شوهر نمىتواند خوددارى كرده و بگويد : نفقه را بده تا تمكين نمايم .
آنچه مسلم است اين است كه رعايت اين مقدار براى طرفين ضرورى است و شأنيت و فعليت اقدام از سوى دو طرف حكم واحد را خواهد داشت .
مسألهاى متفرع بر بحث جارى
يكى از مسائلى كه مرحوم شهيد در مسالك بر مسأله مورد بحث متفرع كرده ، عدم جريان استصحاب روى برخى از فروض است « 1 » .
ايشان مىفرمايد : بنابر آنكه وجوب نفقه و دينيت را به وسيله عقد ثابت دانسته و نشوز را مانع و مسقط به حساب آوريم ، و به عبارت ديگر دينيت را حدوثاً ثابت دانسته و قائل شويم بقاءاً به وسيله نشوز از بين مىرود ، در اين صورت چنانچه بين زن و شوهر در مورد تحقق نشوز يا عدم نشوز اختلاف پيدا شود و نتوانيم حقيقت امر را به دست آوريم ، نظر به اينكه اصل وجوب و دينيت با عقد ثابت شده و سقوطش مشكوك است ، مقتضاى استصحاب ، بقاى وجوب نفقه و عدم تحقق نشوز است .
ولى چنانچه تمكين را شرط وجوب دانسته و آن را دخيل در تتميم اقتضاء بدانيم و نشوز را از قبيل مانع به حساب نياوريم ، و به عبارت ديگر ، تمكين در وقت را دخيل در استمرار وجوب دانسته و تداوم مالكيت نفقه را تا هنگامى بدانيم كه - مانند زمان عروسى - زن با درخواست شوهر موافقت و تمكين نمايد و اگر مخالفت كند آن را از نظر اقتضا محدود و متوقف به حساب آوريم ، در اين صورت چنانچه در مورد نشوز و عدم نشوز شك و اختلاف پيدا شود ، نظر به اينكه نشوز از قبيل مانع نيست بلكه اصل مالكيت و استمرار وجوب نفقه از جهت اقتضا مشكوك است ، لذا اگر مانند مرحوم شيخ و عدهاى ديگر شك در مقتضى را حجت ندانيم قهراً استصحاب در مورد استمرار وجوب نفقه و مالكيت دين جارى نخواهد بود .
هامش
( 1 ) - اين مسأله به عنوان يكى از ثمرات بحث جارى همراه با نظر استاد مدظله در آينده تكرار خواهد شد