داده است ، گردد .
ه - تمسك به استصحاب به ضميمه عدم قول به فصل : يعنى در صورتى كه پدر قبل از پايان رضاع بچه از دنيا برود با استصحاب حق حضانت براى مادر و عدم انتقال آن به وصى را اثبات مىكنيم و اما اگر پدر بعد از تعلق حق حضانت به او از دنيا برود ديگر راهى براى تمسك به استصحاب وجود ندارد ؛ چرا كه حق حضانت از مادر جدا شده است و حق پدر بود و پس از فوت او هم مشكوك است كه آيا به مادر منتقل مىشود يا به وصى . لكن با تمسك به قول به عدم فصل ، با توجه به تعلق حق حضانت در صورت اول به مادر به اقتضاء استصحاب ، در اين صورت هم حق حضانت براى مادر ثابت مىشود .
و فيه : اولًا به اين عدم قول به فصلها خيلى نمىتوان اطمينان كرد ؛ چرا كه در مسائلى كه عنوان نكردهاند تا ملاحظه شود كه در تفاصيل مسأله آيا عدم قول به فصل هست يا نه ؟ چگونه مىتوان آن را پذيرفت . و ثانياً همان طورى كه مكرّر گفتهايم ، ميزان عدم قول به فصل نيست ، بلكه قول به عدم فصل است و به عبارت ديگر ميزان اجماع بسيط است و اجماع مركب كه عدم قول به فصل است ، اعتبارى ندارد .
و - تمسك به كلمه « أحق » در روايات : يعنى اينكه روايات دلالت مىكند كه پدر احق از مادر است معنايش اين است كه هر دو ذاتاً حق دارند منتها حق پدر ترجيح دارد . پس با فوت پدر و حق نداشتن او ، قهراً حق منتقل به طرف مرجوح كه مادر است مىشود .
و فيه : كلمه احق بودن در موارد اطلاق آن در محاورات عرفيه دلالتى بر انحصار حق بين آنها نمىكند و نهايت آن دلالت بر وجود اقتضاء در هر دو طرف و مانع بودن اين نسبت به آن است و شاهدش اين است كه در « شرايع » و ساير كتب آمده است كه مسلم احق از كافر است و حرة احق از مملوك است ، در حالى كه اگر اين
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 7973
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٧٩٧٣