مسلمان فوت كند و يا اين حرّه فوت كند آيا حضانت به كافر منتقل مىشود ، در حالى كه كفر مانعيت مطلقه دارد ؟ !
حكم به انتقال به مادر حتى در صورت شوهر كردن او : مرحوم صاحب جواهر به اين وجه اخير براى قول به انتقال حق حضانت از پدر به مادر حتى در صورت شوهر كردن او استدلال نموده است كه ضعف آن بيان شد . و قول به انتقال به مادر در اين صورت اگر چه مورد قبول بسيارى از بزرگان مانند مرحوم علامه در « ارشاد » « 1 » و « تلخيص المرام » ، مرحوم فاضل مقداد در « تنقيح » ، مرحوم ابن شجاع قطان در « معالم الدين » ، شهيد ثانى در « مسالك » « 2 » ، صاحب مدارك در « نهاية المرام » « 3 » و مرحوم فيض در « مفاتيح » و فاضل اصفهانى رحمه الله در « كشف اللثام » « 4 » و همين طور ظاهر كلمات بسيارى از علماء ديگر هم هست كه در صورت ازدواج مادر هم باز حق حضانت به مادر مىرسد نه به وصى پدر ؛ براى اينكه حكم انتقال حق حضانت از پدر به مادر در صورت فوت پدر را ، بعد از مسأله سقوط حق حضانت از مادر در صورت ازدواج ذكر كردهاند . و اين گونه ذكر كردن از باب ذكر استثناء و يا قيود به دنبال جملههاى متعدد است كه حداقل و قدر متيقن از آن - اگر قرينهاى بر خلاف نباشد - رجوع آن به جمله اخير است و لذا ظهور كلمات بزرگان عبارت از انتقال حق حضانت به مادر حتى بعد از تزويج است .
ولى اين حكم به نظر مشكل مىآيد ؛ چرا كه دو روايتى كه مورد استناد اين حكم بود اخذ به اطلاق آنها مشكل است و منصرف اليه آنها صورت عدم ازدواج مادر است و جهتش همان تعارض شوهردارى و عدم تناسب بين آن و بچه دارى است كه سابقاً هم به آن اشاره گرديد ، و دليل ديگرى بر اين الحاق وجود ندارد كه قابل استناد باشد .
هامش
( 1 ) - ارشاد الاذهان 2 : 40
( 2 ) - مسالك الافهام 8 : 427
( 3 ) - نهاية المرام 1 : 470
( 4 ) - كشف اللثام 7 : 550