دنبال شهيد ثانى در « شرح لمعه » « 1 » عين عبارت شهيد ثانى را مرحوم صاحب رياض با يك تغيير جزيى در آخر - كه وجود و عدمش دخالتى ندارد - آورده است ، و هر دوى آنها گفتهاند كه اين از حقوق است و صاحب رياض هم به دنبال شهيد ثانى متمايل به قابل اسقاط بودن آن شده است و وجه آن را عدم دليل بر لزوم تصدى حضانت از جانب آنها و اينكه اصل عبارت از عدم وجوب است دانسته است ، و از شهيد اول هم قول به قابل اسقاط بودن حق حضانت را استظهار نموده است ؛ چرا كه شهيد اول مىگويد : اگر مادر از حضانت امتناع كرد ، حضانت از براى پدر مىشود و اگر او هم امتناع ورزد مجبورش مىكنند كه آن را انجام بدهد « 2 » . ولى ظاهراً اين استظهار تمام نيست ؛ براى اينكه حكم به انتقال حق حضانت در صورت امتناع مادر ، دليل بر جواز امتناع از جانب مادر نمىشود ، بلكه با حرمت آن هم مىسازد .
بله اصل اين مطلب كه دليلى بر لزوم تصدى حضانت بر او نداريم حرف تمامى است ، بلكه ظواهر روايات مسأله اين است كه اين حق از حقوقى است كه الزامى نيست و پدر و مادر مىتوانند از حق خود گذشته و آن را به ديگرى واگذار كنند .
مثلًا در روايت ايوب بن نوح مىگويد : تا هفت سال حق حضانت با زن است مگر اينكه بخواهد آن را به ديگرى واگذار نمايد و در نقل « سرائر » آمده است كه « فكتب :
اذ اصار له سبع سنين فان أخذه فله و ان تركه فله » « 3 » يعنى مرد مىتواند از حق حضانت خود استفاده كند و يا اين كه از آن استفاده نكند .
و همين طور در روايت داود بن حصين كه مىفرمايد : اگر مادر بيشتر از ديگران طلب اجرت كند ، پدر مىتواند بچه را براى شير دادن به ديگرى بسپارد . دليل بر جواز اسقاط حق حضانت است و الا بايد مىفرمود كه اين كار مادر خلاف شرع
هامش
( 1 ) - شرح اللمعة 5 : 464
( 2 ) - رياض المسائل 10 : 529
( 3 ) - جامع احاديث الشيعة 26 : 515 ، الباب 58 من ابواب احكام الاولاد ، الحديث 5