بحث ششم : متولى حضانت با فوت والدين
در مورد اين كه پس از فوت والدين آيا كسى حق حضانت دارد يا نه ؟ در روايات فقط نسبت به خاله روايت ضعيفى وارد شده است و او را در حكم مادر قرار داده است كه قابليت استدلال ندارد . لذا از نظر روايات مسأله حق حضانت براى كس ديگرى ثابت نيست .
و استدلال به آيه
( وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ ) *
براى انتقال حق حضانت هم قبلًا ضعف تمسك به آن گذشت .
و اجماعى هم در كار نيست ، بلكه كلمات فقهاء در اينجا اختلاف زيادى با هم دارند : عدهاى غير از ابوان كس ديگرى را ذكر نكردهاند ، بعضى مثل مرحوم ابن ادريس و صاحب مدارك رحمه الله ابوان و جدّ ابى را گفتهاند و بعضى هم مثل مرحوم شيخ مفيد در « مقنعه » « 1 » علاوه بر جدّ ابى و در مرتبه پس از آن ، جدّ امى را هم ملحق كردهاند . البته اين احتمال هم در كلام او هست كه پس از آنها بقيه ارحام هستند ؛ كلامشان خيلى روشن نيست و بنابر قول به انتقال به ارحام باز هم اختلاف دارند كه آيا طبقات ارحام مطابق با ارث است يا خير ؟ پس به هر حال اجماعى در مسأله وجود ندارد . مقتضاى قاعده اين است كه كسى غير از ابوان حق حضانت ندارند و تعيين آن به عهده حاكم است كه هر كسى را كه بهتر از عهده تربيت برآيد ، براى اين كار تعيين نمايد و اگر حاكم نبود ، نوبت به عدول مؤمنين مىرسد .
بحث هفتم : قابليت اسقاط حق حضانت
مرحوم صاحب جواهر اين بحث را در اول مباحث حضانت از صاحب رياض رحمه الله آورده است كه آيا حق حضانت از حقوق قابل اسقاط است يا اينكه از قبيل ولايت پدر يا جد يا حاكم بر مال يا نكاح است كه قابل اسقاط نيست ؟ « 2 »
قبل از شهيد ثانى به كسى برخورد نكردم كه اين مسأله را عنوان كرده باشد ، و به
هامش
( 1 ) - المقنعة : 531
( 2 ) - جواهر الكلام 31 : 284