مجتهد زايل بشود ، مىشود از او تقليد كرد و قضيه حينيه است نه الى الابد .
در اينجا هم عرف مىفهمد كه اين شرط شوهر نداشتن در حق حضانت تعبدى محض نيست بلكه به جهت مزاحمت آنها با يكديگر بوده و قضيه حينيه است و لذا اگر شوهر فوت كند ، يا اينكه زن را طلاق بائن بدهد ، مانع بر طرف شده و حق حضانت به مادر عود مىكند .
بحث چهارم : حكم حضانت خنثى
كلام صاحب جواهر در مسأله : مرحوم صاحب جواهر مىگويد : پس از شك در اينكه آيا خنثى پسر هست يا دختر كه در صورت اول حضانت او پس از دو سالگى حق پدر است و در صورت دوم حق مادر است . با توجه به اينكه دو گونه دليل عام داشتيم كه يكى از آنها مىگفت : پس از فطام ، حق حضانت به طور مطلق براى پدر است و يكى از آنها كه صحيحه ايوب نوح بود ، دلالت مىكرد بر اينكه به طور مطلق حق حضانت متعلق به مادر است . به جهت تعارض آنها ، از آنها دست كشيده و به سراغ عام فوق آنها مىرويم كه عبارت از اين است كه به جهت قوت عقلى پدر ، نگهدارى و تربيت بچهها به عهده اوست ، پس نتيجه اين مىشود كه حق حضانت خنثى پس از فطام متعلق به پدر او مىشود . و اگر اين تمام شد ديگر نوبت به استصحاب حضانت مادر نمىرسد .
اشكال بر « جواهر » و بيان مختار :
با توجه به اينكه طبق مبناى مشهور تمسك به عام در شبهه مصداقيهاش جايز نيست و مشتهر بين آنان اين است كه خنثى را طبيعت ثالثه نمىدانند ، لذا تمسك به عمومات در اينجا تمسك به عام در شبهه مصداقيه است ؛ كه معلوم نيست آيا پسر است يا دختر ؟ پس اين تمسك جايز نخواهد بود و لذا نوبت به استصحاب حالت سابقه كه حضانت مادر بر بچه در ايام رضاع است ، مىرسد و اگر كسى در شك در مقتضى ، اشكال در جريان استصحاب نكند ، اين استصحاب در اينجا