جارى مىشود و در صورت تمام ندانستن اجراء استصحاب در موارد شك در مقتضى ، چون عموماتى هم در كار نبود ، نوبت به قرعه مىرسد كه براى هر امر مشكلى است .
و اما طبق نظر ما كه اولًا فرقى بين دختر و پسر نگذاشتيم و در قبل از طلاق به طور مطلق حضانت را حق پدر و پس از طلاق هم به طور مطلق حضانت را حق مادر دانستيم و ثانياً خنثى را طبيعت ثالثه مىدانيم ، نوبت به اشكال در تمسك به عام نمىرسد و بعد از اينكه عامهاى خاص زمين ماند ، به عام فوق كه ولايت پدر است تمسك مىشود و حق حضانت براى پدر ثابت مىشود .
بحث پنجم : متولى حضانت با فوت پدر
براى قول به انتقال حق حضانت به مادر ، در صورت فوت پدر - كه مخالفى با آن پيدا نكردم - به وجوهى تمسك شده است كه به بررسى آنها مىپردازيم :
الف - آيه شريفه ( واولواالارحام بعضهم اولى ببعض فى كتاب الله ) « 1 » : به اين آيه شريفه براى تقدم ام بر وصى پدر در حضانت بر ولد تمسك شده است .
و فيه : ولى اين استدلال ناتمام است ؛ براى اينكه اين آيه حرفى در مورد اولى بودن و تقدم بعضى از اشخاص بر بعضى ديگر از اشخاص حىّ نيست ، بلكه مىگويد بعضى از ارحام كه زندهاند بر بعضى از ارحام كه مردهاند نسبت به خود ميت و تركه او اولويت دارد و الا به ترتب بين خود اولواالارحام كه زندهاند و اينكه كلام بر كدام مقدم است ، كارى ندارد . علاوه بر اينكه اگر مقصود اولويت بعضى از ارحام نسبت به بعضى ديگر باشد ، اجمال پيدا مىكند ؛ چون ممكن است دو هم طبقه با هم باشند مثل اخوه و اجداد كه اگر چه از نظر عرفى اجداد مقدم بر اخوه هستند ولى شرعاً با هم هم طبقه هستند . بنابراين براى تقدم مادر بر وصى پدر نمىتوان به اين آيه تمسك نمود .
هامش
( 1 ) -