ولى به نظر مىرسد كه در اطلاقگيرى و انصراف ، تناسبات حكم و موضوع دخالت دارد ؛ گاهى موضوع از مستحدثات شرع است و شارع آن را از عالم وحى آورده است ، در اين طور موضوعات فقط بايد لفظ را مدّ نظر قرار داد و لذا قابليت اطلاقگيرى در آنها وجود داشته و انصراف در آنها خيلى كم است . و اما در اين گونه موضوعات كه عرف آنها را مىفهمد و در اينجا اولًا معلوم نيست كه در قديم هم اين مقدار فاصله بين عقد و عروسى بوده است و خيلى احتمال قوى هست كه عقد با فاصله كمى وصل به عروسى مىشد ، نه اينكه چند سال فاصله بشود و لذا معلوم نيست كه اين شرطيت شامل چنين زوجيتى هم كه در آن زمان معمول نبوده است بشود . و ثانياً بر فرض كه چنين فاصلههايى هم معمول بوده است ، لكن در اينجا عرف مىفهمد كه نظر شارع به مزاحمت انجام وظايف شوهر يا وظيفه تربيت بچه و رسيدگى به آن است و لذا در صورت عقد صرف ، وجهى ندارد كه دليل اشتراط شامل اين فرض هم بشود و تمسك به اطلاق در اين گونه موارد مشكل است .
بنابراين به صرف عقد كردن ، قبل از عروسى نمىتوان حكم به سقوط حق حضانت از ام نمود .
د - بازگشت حق حضانت با طلاق : اگر طلاق رجعى باشد كه روشن است حق بر نمىگردد . چون در مطلقه رجعيه هنوز زوجيت باقى است . و اما اگر طلاق بائن باشد در اين صورت بعضى مانند ابن ادريس رحمه الله قائل به عدم عود و برخى ديگر - كه شايد اكثر باشند - قائل به عود حق حضانت شدهاند .
به نظر مىرسد كه حق با قول به عود حق حضانت با طلاق بائن است و وجهش اين است كه در بعضى از شرايط و استثناءات ، به تناسب حكم و موضوع ، عرف قضية را حينيّة تلقى مىكند نه اينكه آن را الى الابد بداند . مثلًا اگر گفته شود كه تقليد از مجتهد جايز است مگر اينكه فاسق بشود . انسان مىفهمد كه اگر فسق اين
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 7969
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٧٩٦٩