به نظر ما چنين مىرسد كه براى تسميه به فراش ، فعليت مباشرت شرط نيست ، و شأنيت و قابليت كافى است ، كه آنهم با نفس عقد حاصل مىشود و فراش گفته مىشود ، پس الولد للفراش نمىگويد كه آن كه دخول هم كرده باشد بلكه يعنى الولد للزوج .
اما در مورد دو مسأله مطرح شده در باب اختلاف زوجين ؛ يكى اختلاف در اصل دخول ، و ديگرى اختلاف در زمان دخول بعد از اتفاق در دخول . در اصول در باب استصحاب گاهى مىگويند شك در رافع است ، گاهى شك در رافعية الموجود است نه وجود الرافع ، مثلا چراغى روشن بوده و اگر باد آمده باشد خاموشش كرده ، حال اگر اصل آمدن باد مشكوك باشد شك در وجود الرافع است . ولى اگر باد آمده و ما شك مىكنيم كه آيا به اندازه كافى شديد بوده كه خاموش بكند ؟ شك در رافعية الموجود داريم . اينجا هم دو فرع است ؛ يكى شك در دخول كه شك در وجود رافع است و اگر دخول شده باشد ، حرفى نيست و ملحق به مرد است ، و دوم اين است كه دخول شده ، اما آيا دخولى هست كه الحاق بياورد و از أقل حمل كمتر نباشد و از اقصى بيشتر نباشد ؟ كه اين مثل شك در رافعية الموجود است .
در فرع اول كه اصل لحوق مشكوك است ، گفتهاند اصل با مرد است كه مىخواهد دخول را انكار بكند ، البته دو مسأله را با هم طرح كرده است ، يكى اختلاف در اصل دخول و ديگرى اين كه مرد مدعى است كه اين بچه را اين زن به دنيا نياورده است ولى زن آن را بچه خود و مستند به دخول مرد مىداند . در هر دو صورت به اصل عدم تمسك شده به علاوه اين كه در فرض اول صاحب جواهر فرموده كه « و لأن الأول من فعله فيقبل قوله فيه » ، يعنى مربوط به فعل خود مرد است و قبول مىشود . وجه اين استدلال بر ما مشخص نيست ، و اين كبراى كلى از كجا ثابت شده كه اگر در فعل يك كسى شك شد ، نفس ادعايش كافى است ؟ در برخى موارد كه « لا يعلم الّا من قبله » و به گونهاى است كه نمىتواند بينه بياورد ، مثل نيّت ،
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 7846
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٧٨٤٦