خلاف اضافه نموده است و ذلك لان القسمة من جملة حقوق الزوجية و هى بمنزلة النفقة التى تسقط بالصغر و النشوز ، ايشان سپس اين دليل را در ناشزه تمام دانسته ، ولى در صغيره مىفرمايد : اما الصغيره القابلة للاستمتاع المتلذة به فلادليل عليه و عدم دليل سقوط حق القسم را چنين معلل نموده است لاندراجها فى اسم الزوجة « 1 » . به بيان ديگر ، ايشان تمسك به چيزى شبيه قدر متيقن در مقام تخاطب كه مرحوم آخوند در كفايه به آن قائل است نموده است « 2 » . مىفرمايد شمول ادله بر زوجة صغيره مورد ترديد است . قدر متيقن در مقام تخاطب ، كبيره است ، پس صغيره موضوع اصل برائت واقع مىشود و نتيجه مىگيريم كه زوجة صغيره ، حق القسم ندارد .
در عدم حق القسم براى صغيره آيا صغيره شرعى ملاك است يا صغيره عرفى ؟
آيا در حكم به سقوط حق القسم و انصراف ادله حق القسم از صغيره ، اتمام نه سالگى دخيل است به نحوى كه يك شب قبل يا يك ساعت قبل ، سبب انصراف عرفى و تمسك به قدر متيقن در مقام تخاطب بشود ؟ وجه اين انصراف چيست ؟
ابتدا مىگوييم صغيره مستعمل در كلمات بزرگان همان صغيره شرعى است كه حدّ آن نه سالگى است مثل بقيه موضوعات كه در لسان فقهاء و روايات ، حمل بر شرعى آنها مىشود . بلى احياناً در بعضى موارد ، مراد از صغيره ، صغيره عرفى است كه البته حدّ و مرز معينى ندارد . پس ظهور صغيره كه در كلمات فقهاء استعمال شده است ، عندالاطلاق ، همانى است كه شرع تعيين نموده است . حتى مرحوم شهيد ثانى در شرح لمعه تصريح به اين نموده است و فرموده : ولاقسمة
هامش
( 1 ) - پس از كلام ايشان نتيجه مىگيريم كه اگر زوجه صغيره ، غير قابل استمتاع بود ، مندرج در عنوان زوجه نيست
( 2 ) - توضيح اين مطلب كه براى خيلىها در موقع بحث كفايه ، حل نشده است اين است كه اين قدر متيقن در مقام تخاطبغير از قدر متيقنى است كه در مقام خارج است . به اين نحو كه گاهى عناوينى كه در خطاب اخذ مىشوند ، وقتى عرف آنها را مىشنود ، نسبت به شمول حكم براى بعضى از افراد موضوع دچار شك مىشود . در لفظ هم قيدى آورده نشده است و قرينه خارجيه كه بعضى از افراد را مسلم كند هم در كار نيست ، ولى عرف به واسطه تناسبات بين حكم و موضوع مأخوذ در كلام ، بعضى از فروض و افراد را مسلّم مىداند و بقيه فروض را غير مسلّم