هبه تمليك مجانى است ندارد ؛ زيرا مىگوييم در اينها انشاء ملكيت مىشود ، ولى با اين انشاء ، شرع مقدس ، اعتبار سقوط كرده است .
اكنون در مسئله مورد بحث مىگوييم : اگر زوجه ، حق القسم خود را به زوج ، هبه ( تمليك مجانى ) مىكند ، در اين صورت ، اسقاط مطلق صدق مىكند ولى اگر زوجه ، حق القسم خود را به زوجههاى ديگر شوهرش ، هبه ( تمليك مجانى ) كرد ، معنايش اسقاط نسبى ذمه زوج نيست ( ولو نتيجهاش اسقاط نسبى است ) چنانچه مرحوم صاحب جواهر فرموده است بلكه اين هبه ، ظهور در تمليك دارد لذا آن زوجه موهوب له ، ذى حق مىشود و اگر زوج در آن شب ، نه نسبت به واهبه و نه نسبت به موهوب له ، حق القسم را انجام نداد ، موهوب له طلبكار مىشود .
همچنين در مورد تسرى احكام هبه واقعى به هبههاى مجازى ( اسقاط و تمليك ) مىگوييم : بحث در 2 شرط واقع مىشود :
شرط اول : قبض ؛ در موردى كه زوجه ، حق القسم را به زوج هبه كند كه معناى اسقاط مىداد ، قبض شرط نمىباشد ، ولى در مورد هبه به غير زوج ( هبه به زوجههاى ديگر ) كه معناى تمليك مجانى مىداد ، بر اساس قواعد - چنانچه گذشت - بستگى به اين دارد كه از شرطيت قبض در اعيان خارجى به ديون و حقوق نيز - با الغاء خصوصيت - تعدى بكنيم يا نه ، و گفتيم ، الغاء خصوصيت مثل انصراف و اطلاق مربوط به ارتكازات است و خيلى نمىتوان براى رد يا قبول آن ، اقامه برهان نمود .
شرط دوم : قبول ؛ بلااشكال در هبههاى حقيقى ، قبول شرط است و اما در هبههاى مجازى ، در موردى كه زوجه ، حق القسم را به زوج هبه كند ، گفتيم كه هبه به معناى اسقاط و ابراء است و به حسب متفاهم عرفى و معمول فتاواى فقهاء ، ابراء از ايقاعات است ، پس قبول شرط نيست ( حتى گاهى در ابراء و اسقاط ، طرف
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 7631
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٧٦٣١