يا لا يسمع دعواه الّا بالبيّنة و اين فروعى كه مرحوم سيد در عروه فرموده است و سخن از حلف و تحليف [ ردّ يمين يا نكول ] به ميان آورده است همه ساقط است . ايشان مىفرمايد : جريان قانون مدّعى و منكر در صورتى است كه غير از راه بيّنه صلاحيت اثبات زوجيت از راه حلف با اقرار زن يا اقرار مرد در كار باشد در حالى كه در مقام چنين نيست زيرا اگر به زوج بگويند تو قسم بخور كه هنگام تزويج ، اين زن خليّه بوده است شوهر در صورتى مىتواند قسم بخورد و مدّعى را تكذيب كند كه خبر از واقع داشته باشد در حالى كه فرض مسأله [ مفروض روايت ] جايى است كه زوج واقع امر را نمىداند و به اعتماد بر گفتهء زن كه گفته خليّه هستم با او ازدواج كرده است و شرعاً هم طبق قانون مصدّقه بودن زن در اين باب مرد مىتوانسته به سخن زن اعتماد كند . بنابراين مرد نمىتواند قسم بخورد « 1 »
توضيح فرمايش محقق خويى
در وسيله و كلمات فقهاء سابق هست كه گاهى منكر قسم به نفى العلم مىخورد و اين در جايى است كه مدّعى به زوج گويد : تو مىدانى كه اين زن زوجهء من است و با اين حال با او ازدواج كردى . در اين صورت قسم به نفى علم صحيح است . يعنى اگر عالم نباشد مىتوان قسم بخورد . اما اگر او مدّعى اصل زوجيت است و كارى ندارد كه تو عالم هستى يا نيستى در اين صورت اگر بنا شود قوانين مدّعى و نكر جارى شود بايد زوج قسم بخورد كه سخن تو دروغ است و قسم بر نفى زوجيت بخورد . لكن مفروض « 2 » اين است كه زوج علم به واقع ندارد . پس قسم بر نفى زوجيت نمىتواند بخورد . لذا جاى حلف و تحليف نيست . زيرا اگر زوجه به تنهايى قسم بخورد كار تمام نمىشود و اگر قسم زوجه بخواهد با قسم زوج ضميمه شود مفروض اين است كه زوج نمىتواند قسم بخورد .
هامش
( 1 ) مبانى العروة ، ج 1 ، ص 219 و 218 .
( 2 ) تذكر : مفروض روايت نه مفروض كلام صاحب عروه زيرا صاحب عروه با كلمهء سواء كان عالماً بكذب المدّعى اولا ، صورت مسأله را اعم از مورد روايت گرفته است .