حقوق متعاقدين است كه با عدم التزام آنها ، لزوم از بين مىرود ، نقل و نقد نموديم .
در اين جلسه طريقه ديگرى را مورد بحث قرار مىدهيم .
1 ) احكام الزامى و اباحى :
ممكن است از طريق فرقى كه ميان ادله احكام الزامى و اباحى وجود دارد ، حكمى يا حقى بودن لزوم موجود در عقود را تشخيص داد و سپس بر اساس آن ، نسبت به عقود مختلف ، حكم عقد در صورت اشتراط خيار در متن عقد را به دست آورد .
ظاهر ادله احكام الزامى تكليفى و وضعى اين است كه اين احكام داراى ملاكند و تا امر اهمّى در مقابل اين ملاكات قرار نگيرد و مانع تأثير آنها نشود ، به قوت خود باقى هستند . عناوينى كه ممكن است در مقابل اين احكام با ملاك قرار گيرند به طورى كه بود و نبود آنها در بود و نبود آن احكام مؤثر باشد ، بر دو قسمند ؛ برخى مانند حرج و ضرر و ضرورتند كه اساساً مانع فعلى شدن احكام با ملاك مىشوند . و برخى مانند شرط ضمن عقد و نذر و عهد و يمين و اجاره و جعاله و امثال اينها هستند كه آن طور كه از ادله آنها استفاده مىشود هنگامى نفوذ پيدا مىكنند و واجب الوفا مىشوند كه به وسيله آنها ملاكى از ملاكات اوليه از بين نرود . « 1 »
و ظواهر ادله جواز اباحه اشياء و عمومات اباحه اين است كه نوعاً « 2 » از باب لا اقتضاء كه مقتضى حرمت يا وجوب در آنها نيست ، مباح هستند . بنابراين ، اين امور
هامش
( 1 ) استاد دام ظله در اين دو قسم حكمى يا حقى بودن لزوم عقد را مشخص ننمودهاند ولى آن طور كه از بياناتشان استفاده مىشود با آمدن عناوين دسته اول ، اصلًا حكمى لزومى باقى نمىماند و فعلى نمىشود ، بنابراين لزومى هم نمىماند تا اينكه بگوييم حقى است يا حكمى . و بنابر دسته دوم كه ملاك بايد در آنها محفوظ باشد و شرط مخالفت با آنها نفوذ ندارد ؛ از اين عدم نفوذ شرط معلوم مىشود كه لزوم آنها حكمى است .
( 2 ) علت اينكه « نوعا » تعبير شد اين است كه ممكن است به طور نادر ، اباحهاى باشد كه « عن اقتضاء و از باب ملاك اقتضايى ، مباح باشد يعنى ذاتاً و طبعاً اقتضاى مثلًا حرمت را دارد اما شارع ترخيصاً يا براى جهات ديگر آن را حلال نموده باشد .