است كه اگر خيار شرط فسخ نباشد اصلًا شخص به عقد راضى نيست خصوصاً از ناحيهء زنان كه با جعل خيار شرط مىخواهند راهى براى فسخ عقد پيدا كنند و اگر حق فسخ براى آنها نباشد در خيلى از موارد بلكه بيشتر موارد راضى به أصل عقد نيستند . عرف در اين گونه موارد كه شرط حياتى و مهم است نه مثل خياطت ثوب ، انحلال را نمىفهمد بلكه تعليق را مىفهمد ، لذا طبق قاعده با بطلان شرط ، عقد هم فاسد مىشود چون يك انشاء بيشتر نيست تا انحلال و تعدّد التزام فهميده شود پس عقد فاسد است مشهور قريب به اتفاق نيز در مسأله حكم به بطلان عقد كردهاند .
پس اگر در باب شروط تفصيل باشد بايد بين شروط اساسى و مهم و غير آن تفصيل داد نه اينكه بين خيار شرط فسخ و غير آن تفصيل داد .
اشتراط خيار در مهر ، در عقد دائم
صاحب عروه مىفرمايد : و اما اشتراط الخيار فى المهر فلا مانع منه .
در باب صداق و مهر گفتهاند كه شرط خيار فسخ مهر مانعى ندارد و مسأله را اين گونه تعليل كردهاند كه در نكاح دائم ، ذكر مهر ، ركن عقد نيست زيرا اگر عقد فاقد مهر باشد به مهر المثل رجوع مىكند . از اينرو اگر مهر را فسخ كند فقدان مهر با دوام نكاح تنافى ندارد و تضاد در مجعول پيش نمىآيد . زيرا غايت امر اين است كه اينجا مثل نكاح دائم بدون مهر مىشود كه رجوع به مهر جديد مىكند اگر توافق بر مهر جديد كردند و گرنه رجوع به مهر المثل مىكند .
بررسى اقوال در مسأله
ما كتب فقهاء ( متقدمين ) را بررسى كردم در حدود سى يا چهل كتاب كه مراجعه كرديم حتى يك نفر هم قائل به بطلان شرط يا بطلان عقد نشده است لكن صاحب جواهر مىفرمايد : « قد يتوهم عدم صحة اشتراطه [ اشتراط الخيار ] فى المهر » « 1 »
هامش
( 1 ) جواهر الكلام 29 / 149 ، س 16 .