لكن اين فرمايش ايشان به نظر ما تمام نيست . يكى از جهت كبروى كه ايشان استظهار كردهاند كه ارتكازات عرفيه بر اين است كه شرط ، تعليق التزام به مفاد عقد است بر وجود شرط ، به نظر مىرسد كه اين استظهار تمام نيست و ما سابقاً اين را بحث كردهايم . اشكال ديگر بر ايشان ، اشكال نقضى است و آن اينكه ايشان در باب نكاح جعل شرط خيار فسخ را منافى با مقتضاى عقد مىدانند و آن را مفسد عقد مىدانند اما در باب خيار اشتراط كه همان خيار تخلف شرط است مثل اينكه در ضمن عقد شرط خياطة لباسى را بكند و سپس طرف مقابل به شرط عمل نكند مىفرمايد : اگر به شرط عمل نكند من له الشرط حق دارد عقد را به هم بزند و خيار تخلّف شرط پيدا مىكند ، ايشان در كتاب الاجاره و جاهاى ديگر مىفرمايد : شخص التزام خود به عقد را معلّق بر وجود شرط مىكند و برگشت اين تعليق به اين است كه اگر تو خياطة نكنى و شرط را انجام ندهى من حق به هم زدن عقد را داشته باشم .
بنابراين ، ايشان خيار اشتراط و تخلف شرط را به خيار شرط فسخ بر مىگردانند و در مقام هم حكم به افساد خيار شرط نسبت به عقد نكاح مىكنند اشكال اين است كه اگر خيار تخلّف شرط به خيار شرط برگردد شما هم كه در باب نكاح خيار شرط را مناقض با مفاد عقد مىدانيد و حكم به فساد عقد در موارد خيار شرط مىكنيد ، بنابراين ، در موارد خيار تخلّف شرط هم بايد حكم به بطلان عقد كنيد پس تفكيك شما بين خيار شرط و خيار تخلّف شرط وجهى ندارد .
مختار استاد دام ظله در مسأله
در باب خيار شرط اينطور نيست كه عقد موضوع براى التزام به شرط باشد و در حقيقت دو التزام باشد كه يكى موضوع براى ديگرى باشد بلكه در باب خيار شرط ، التزام به عقد معلّق و مقيّد به خيار شرط است و ارتكازات در باب خيار شرط بر اين