مبناى دوم كه مختار صاحب عروه است اين است كه ، شرط ، التزامٌ فى التزامٍ است يعنى در باب شروط دو التزام است كه يكى موضوع براى التزام ديگر است . اصل عقد موضوع براى شرط است . اگر عقد از بين رفت موضوع التزام دوم از بين مىرود و جا براى وفاء به شرط نيست چون موضوعش رفته است . اما اگر شرط از بين رفت مثلًا باطل شد يا فسخ شد ، التزام اول از بين نمىرود . شرط ، موضوع براى عقد نيست و معنا ندارد كه بطلان شرط به عقد سرايت كند و عقد را باطل كند چون مفروض اين است كه التزام اول موضوع براى التزام دوم است نه مقيد به آن . از اينرو بطلان التزام دوم [ بطلان شرط ] موجب بطلان عقد نمىشود . مرحوم سيد صاحب العروه چون مبناى دوم را اختيار كرده است مىفرمايد : شرط فاسد مفسد نيست و فرقى بين شرط خيار فسخ و ساير شروط نيست . و اگر كسى مبناى ديگر را اختيار كند و عقد را مقيد به شرط بداند در همه جا بايد قائل به افساد باشد و تفكيك بين شروط معنا ندارد . « 1 »
استدلال محقق خويى بر افساد شرط خيار نسبت به عقد نكاح و نقد آن
مرحوم آقاى خويى فتواى مشهور را تقويت مىكنند و مىفرمايند : ارتكازات عرفيّه بر اين است كه در باب شرط ضمن عقد ، شخص التزام خود به مفاد عقد را معلق بر وجود شرط مىكند و شرط از قبيل قيد التزام شخص است نه قيد براى خود عقد لذا بطلان شرط موجب فساد عقد نمىشود . به خلاف شرط خيار فسخ كه چون موجب فقد ركنى از اركان عقد است به تقريبى كه خود ايشان كردهاند و در جلسهء قبل گذشت لذا جعل خيار ، تناقض در انشاء مىآورد . و لازم مىآيد كه عقد هم دائم باشد و هم غير دائم باشد ، سپس در مقام خصوصيتى است كه در ساير شروط نيست . « 2 »
هامش
( 1 ) تذكر : فرمايش صاحب عروه و مرحوم آقاى خويى خوب تقرير نشده است زيرا سيد تفصيل بين شرط مبناى مقتضاى عقد و غير آن را تمام نمىداند و محقق خويى به اين سخن پاسخ مىدهند لكن استاد دام ظله متعرض اين بحث نشدهاند .
( 2 ) مبانى العروة 1 / 212 .