2 ) توضيح استاد مد ظلّه و نقل نظر فقهاء :
همانطور كه مرحوم سيد مىفرمايد : اشتراط خيار در عقد نكاح طبق نظر مشهور موجب بطلان عقد مىشود ولى عدهاى كه ابن ادريس مقدم بر آنهاست قائل شدهاند كه جعل خيار باعث بطلان عقد نمىگردد : صاحب حدائق در باب مهر « 1 » قائل به عدم بطلان شده و در باب صيغهء عقد « 2 » ترديد كرده است . محقق حلّى در باب مهور « 3 » اظهار ترديد كرده و در باب صيغه « 4 » عبارتى دارد كه مجمل است و مورد بحث قرار گرفته است . شهيد اول هم در لمعه عبارتى دارد كه خالى از اجمال نيست . مرحوم حاج شيخ نيز صريحاً حكم به عدم ابطال كرده است . مرحوم سيد هم قول ابن ادريس را تقويت كرده و عدهاى از محشّين نيز با ايشان موافقت كردهاند .
در جامع المقاصد هم دارد كه عامة الفقهاء قائل به ابطال شدهاند كه البته به نظر معمولى ممكن است استفاده شود كه عموم فقهاء قائل به ابطال هستند ولى با توجه به احاطه محقق كركى و اينكه خود ايشان در جاهاى ديگر ابن ادريس را جزء مخالفين شمرده است ، بايد گفت : مراد از عامّة مانند عامهء در مقابل خاصه و مانند جمهور به معناى اكثريت قريب به اتفاق است نه مراد اجماع باشد تا منافات با خلافى بودن مسأله پيدا نكند . اشكالى كه مرحوم سيد مطرح كرده اين است كه چرا مشهور به طور كلّى در بحث شروط ضمن عقد شرط فاسد را مفسد نمىدانند ولى در خصوص اين بحث شرط خيار را كه فاسد است مفسد نكاح دانستهاند ؟ چه فرقى بين اين شرط و ساير شرايط وجود دارد ؟ اگر التزام واحد باشد در همه جا بايد حكم به ابطال كنند و اگر التزام فى التزام باشد در همه جا بايد حكم به عدم ابطال كنند .
آقاى خويى رحمه الله مىخواهند وجهى براى تفرقه ذكر كنند كه در جلسهء بعد به بررسى آن مىپردازيم . « * و السلام * »
هامش
( 1 ) حدائق ، ج 24 ، ص 544 .
( 2 ) حدائق ، ج 24 ، ص 184 .
( 3 ) شرايع ، ج 1 ، جزء 2 ، ص 330 .
( 4 ) شرايع ، ج 1 ، جزء 2 ء ص 274 .