دائمى بودن زوجيت ندارد .
ثالثاً : بر فرض كه بين عقد دائم و حق خيار فى الجمله تباينى وجود داشته باشد ولى اين تباين در صورتى است كه ايجاد محدوديت از نظر اقتضاء باشد يعنى شرط خيار باعث شود كه عقد نكاح اقتضاءً محدوديت پيدا كند در آن صورت با عقد دائم در تنافى است . ولى چنانچه از نظر اقتضاء محدوديتى به وجود نياورد و طبعاً دائم باشد و محدوديت صرفاً از نظر فعليت باشد در اين صورت هيچ گونه منافاتى با عقد دائم نخواهد داشت . تفاوت عمدهء عقد دائم با عقد منقطع نيز - با اينكه عقد دائم هم گاهى به وسيله طلاق يا برخى عيوب منفسخ مىگردد - در اين است كه عقد دائم اقتضاءً محدوديتى ندارد ولى عقد منقطع از نظر اقتضاء داراى محدوديت است . بنابراين شرط خيار نيز گرچه بالفعل باعث محدوديت عقد دائم مىگردد ، امّا به لحاظ اينكه اقتضاءً باعث محدوديت آن نمىشود منافاتى با دوام آن نداشته ، و اشتراط آن بىاشكال است .
3 ) پاسخ استاد مد ظلّه به وجه دوم :
مرحوم آقاى خويى خواستهاند از اينكه تقايل در نكاح جايز نيست نتيجه بگيرند كه لزوم در عقد نكاح از حقوق متعاقدين نبوده و از احكام شرعى است و بنابراين ، شرط خيار در عقد نكاح از مصاديق شرط خلاف شرع خواهد بود .
اما همانطور كه ديروز عرض كرديم به نظر ما در اينجا بين دو مطلب خلط شده است . اگر بخواهيم از جواز تقايل در عقدى نتيجه بگيريم كه لزوم در آن از حقوق متعاقدين است ، البته اين درست است و بالاولوية مىتوان نتيجه گرفت كه شرط خيار نيز در موقع انشاء براى يك يا دو طرف بىمانع است . زيرا بين جواز تقايل و جواز شرط خيار ملازمه هست . امّا در طرف نفى اگر پس از انجام معامله جايز نباشد كه با توافق يكديگر عقد را بهم بزنند ، چه ملازمهاى دارد با اينكه در حين عقد هم براى آنان جايز نباشد كه در مورد شرط خيار توافق نمايند ؟ آيا از اين كه پس از انعقاد