اين مطلب عيناً در مورد شرطيت خيار در عقد اجاره توجيه مىشود :
مستأجر با عقد اجاره ، مالك منفعت دهساله منزل مىشود ، امّا استقرار و بقاء فعلى اين مالكيت از شروط صحت اجاره نيست لذا اگر عقد اجاره مثلًا به واسطهء تلف شدن عين مستأجره باطل گردد ، منافاتى با صحت اوليه عقد اجاره نخواهد داشت ، متعلّق اجاره همان منفعت دهساله است و فسخ هم به معناى محدود كردن آن نيست . مستأجر مىتواند اين منفعت معين را - در صورتى كه مانع ديگرى در كار نباشد - به ديگرى واگذار نمايد ، زيرا هنگام عقد اجاره مالك منفعت دهساله گرديده است . تعيين مدّت و اشتراط خيار در صورتى متناقضاند كه فسخ باعث محدوديت متعلّق اجاره گردد . بر همين اساس است كه جعل خيار در عقد اجاره را بىاشكال مىدانند و كسى آن را با معين بودن مدّت اجاره متناقض نمىداند .
جعل خيار در باب نكاح دائم نيز با همين بيان قابل توجيه است ، زيرا هنگام انشاء عقد دائم ، با جعل خيار محدوديتى براى متعلّق نكاح ( زوجيت دائمى ) به وجود نمىآيد . آنچه كه متعلّق نكاح است زوجيت دائمى است . جعل خيار ، حكم لزوم وفاء به عقد نكاح را محدود مىكند ، نه متعلّق آن را . ما به القوام عقد دائم عبارت از اين است كه براى متعلّق آن در انشاء عقد ، محدوديتى حاصل نگردد و محدود شدن حكم نكاح با زوجيت دائمى تنافى ندارد . بر همين اساس است كه اگر مرد در عقد نكاح به صورت شرط مؤكّد ، براى خود حقّ طلاق قرار دهد و مثلًا به اين صورت بگويد كه با تو ازدواج مىكنم به شرط اينكه هر وقت خواستم تو را طلاق دهم ، بلا اشكال چنين عقدى را همه صحيح مىدانند .
اگر آن طور كه مرحوم آقاى خويى ادعا مىكنند ، حق خيار به معناى محدوديت متعلّق عقد باشد ، بايد شرط طلاق را نيز به معناى محدود كردن زوجيت دانسته و به عنوان شرط مباين ، صحيح ندانند ، در حالى كه مسلّماً خود ايشان نيز چنين شرطى را شرط مباين به حساب نمىآورند .
به طور خلاصه ، شرط خيار قيد براى حكم است نه متعلّق حكم ، لذا منافاتى با
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 3587
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٣٥٨٧