معنايش اين است كه عقدى را كه شارع لازم دانسته آنها جايز بدانند و اين بر خلاف حكم شرعى عقد بوده و صحيح نيست . همچنانكه طرفين نمىتوانند با شرط كردن ، عقدى را كه شارع جايز دانسته بر خود لازم كنند چون اين شرط بر خلاف حكم شرع است . « 1 » و دليل اينكه لزوم در عقد نكاح از احكام آن است نه از حقوق طرفين ، عدم جواز تقايل در آن است اگر لزوم از حقوق طرفين نكاح بود بايد آنها بتوانند از حق خود صرف نظر كرده و با توافق يكديگر نكاح را بر هم بزنند و آن را كالعدم فرض كنند در حالى كه احدى بدون طلاق اين را جايز نمىداند و اين كاشف از اين است كه لزوم از احكام نكاح و غير قابل اسقاط است نه از حقوق طرفين . بر خلاف بيع كه چون لزوم از حقوق متعاملين است ، طرفين مىتوانند از آن صرف نظر نموده و عقد را بر هم بزنند .
پاسخ استاد مد ظله به وجه مذكور :
اين وجه بر وجود اجماع بر عدم صحت تقايل در عقد نكاح استوار است در حالى كه عدم صحت تقايل مستلزم حكم بودن لزوم به نحوى كه در خود عقد هم نتوانند شرط خيار كنند نيست زيرا همچنانكه عدم صحت تقايل ممكن است به خاطر اين باشد كه عقد نكاح ذاتاً قابليت تقايل ندارد و در نتيجه لزوم از احكام آن حدوثاً و بقاءً باشد ، احتمال هم دارد به اين جهت كه نكاح ذاتاً چنين اقتضايى دارد نباشد بلكه تنها اگر متعاقدين هنگام ايجاد عقد ، شرط خيار نكردند ديگر نتوانند بقاءً تقايل كنند اما اگر حدوثاً اشتراط خيار شد بقاءً بتوانند آن را بر هم بزنند و در نتيجه حدوثاً از حقوق آن دو به شمار رود هر چند بقاءً در صورت عدم اشتراط از احكام
هامش
( 1 ) لذا عقد وكالت را كه از عقود جائزه است ، نمىتوان با « شرط نتيجه » ، « لازم » قرارداد و « وضعاً » حكم جواز از آن را تغيير داد . و وكيل را غير قابل عزل ساخت . چنين شرطى علاوه بر آنكه خلاف شرع است ، بر خلاف مقتضاى عرفى وكالت هم هست . البته « شرط فعل » مانعى ندارد و « تكليفاً » مىتوانند متعهد شوند كه وكيل را عزل نكنند .