و مورد ابتلاى مردم مىباشد و فقها از قديم آن را مطرح نمودهاند و احدى بر خلاف آن فتوى نداده لذا اجماع ثابت است . به علاوه اين مسأله در عامه هم از دورهء امام صادق عليه السلام به بعد مطرح بوده و تمام فقهاى آنها فتوى به بطلان دادهاند . آن هم در موضوعى كه براى زوجين بسيار مهم است كه اگر مدتى زندگى كردند و آن ازدواج موردپسندشان واقع نشد به ويژه در جايى كه مهريه را سنگين گرفتهاند با جايز بودن چنين شرطى بتوانند آن را فسخ و كالعدم به حساب آورند ، در چنين مسألهاى اگر حكم واقع غير از آنچه كه همه فتوى دادهاند بود ، ائمه عليهم السلام بيان مىكردند و حتماً مخفى نمىماند . نتيجه اينكه دليل اجماع در اين مسأله تمام است و جاى هيچ ترديدى وجود ندارد . بلكه مىتوان آن را از مسلمات دانست .
وجه دوم : مخالفت با مقتضاى عقد :
در عقد شرطى را مىتوان اشتراط كرد كه با مقتضاى آن عقد مخالفت نداشته باشد ، چه بر حسب تفاهمات عرفى ميان آن شرط و مدلول التزامى يا تضمين و يا مطابقى عقد تنافى ديده شود و چه عقد بر حسب ادله شرعيه براى احكامى موضوع قرار گرفته باشد كه آن شرط مخالف مقتضاى آن باشد . و شرط خيار ، هم به حسب متفاهم عرفى و هم بر اساس ادله شرعيه با مقتضاى نكاح مخالف است . زيرا اشتراط خيار در عقد دائم به معناى اين است كه اين عقد هم دائم است و هم به جهت داشتن خيار دوامى ندارد و اين دو با هم متناقض است . در روايات هم از عقد دائم تعبير به « تزويج مقام » « 1 » و « نكاح باتّ » « 2 » شده كه همه دلالت بر اين مىكند كه دوام از نظر شرعى جزء احكام عقد دائم و مقتضيات آن است . بنابراين شرط خيار با مقتضاى عقد نكاح متنافى است . مرحوم آقاى خويى شرط خيار را در عقد انقطاعى نيز موجب تنافى با مقتضاى آن مىدانند به اين تقريب كه جعل خيار در عقد
هامش
( 1 ) باب 20 ، ابواب المتعه ، ح 1 و 2 .
( 2 ) بيع باتّ أي لا خيار و لا عود فيه : المنجد .