و ابن ادريس در سرائر و شهيد ثانى در مسالك و فاضل هندى در كشف اللثام همه تصريح به اجماع كردهاند . علامه در تذكره عبارتى دارد كه به نظر مىرسد ايشان هم دعواى اجماع مىكند . عبارت چنين است : لا يصح اشتراط الخيار فى النكاح و لا يثبت فيه خيار المجلس اجماعاً . هر چند كلمه اجماعاً پس از خيار مجلس آمده و مىتواند تنها به اخير ( خيار مجلس ) ناظر باشد يا به هر دو ، ولى با توجه به اينكه در اكثر كتب قدماء چه خاصه و چه عامه حكم اين دو خيار در كنار هم ذكر شده است و نسبت به هر دو ، هم فتوى دادهاند و هم مدعى اجماع گشتهاند ، ظاهراً اين كلمه در عبارت تذكره نيز ناظر به هر دو خيار است و ايشان در شرط خيار نيز مدعى اجماع هستند .
محقق كركى هم در جامع المقاصد در باب بيع پس از اينكه شرط خيار را در بيع جايز دانسته عدم جواز آن را در باب نكاح نيز متعرض شده و آن را اجماعى دانسته است ولى در خود باب نكاح هر چند عبارت ايشان صراحت ندارد لكن مىتوان گفت ايشان در اين باب نيز مدعى اجماع است ، مىفرمايد : فان شرط ( يعنى شرط الخيار فى النكاح ) كان الشرط باطلًا قطعاً و هل يبطل به العقد فيه قولان . اينكه در مورد اين شرط مىگويد قطعاً باطل است ولى در مورد بطلان عقد به واسطه اين شرط مىگويد دو قول است ، استظهار مىشود كه اين شرط را قولًا واحداً باطل مىداند و اين عبارة اخرى از اجماع است .
تنها محقق اردبيلى كه در باب بيع اين مسأله را مطرح كرده ( باب نكاح كتاب ايشان در دست نيست ) ادعاى اجماع را به مسالك نسبت داده و مىفرمايد : ادلهاى كه براى اين مسأله ذكر شده همه مخدوش است و تنها دليل اجماع مىباشد اگر آن را تمام بدانيم ( ان تمّ الاجماع ) سبزوارى نيز به تبع ايشان در كفايه با همين تعبير مىگويد . . . ان ثبت الاجماع . ولى گويا اين دو نفر بدون تتبع و ملاحظهء فتاواى فقها تنها به مسالك مراجعه كردهاند و در دعواى اجماع ايشان ترديد داشته و از آن با تأمل سخن گفتهاند . در هر حال مسألهاى كه از مسائل تفريعى نيست بلكه از اصول مسائل
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 3579
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٣٥٧٩