2 ) مناقشهء مرحوم آقاى خويى و آقاى حكيم :
مرحوم آقاى خويى مىفرمايند : شرطيت تعيين زوج و زوجه ( در قبال عدم تعيين آن دو يعنى به نحو كلى يا مردد و يا مهمل ) از مقوّمات عقد و تحقق موضوع عقد است نه حصول شرايط عقد و يا فقد موانع آن و اصالة الصحة ( تنها مستند در اين مسأله ) كه مبتنى بر بناء عقلاء است در مورد شك در شرايط و فقد موانع جارى است نه در شك در اصل موضوع و اركان عقد . مثلًا اگر شك كند كه بايع ، خمر فروخته يا سركه نمىتواند با اصالة الصحه اثبات اينكه سركه فروخته كند . لذا با عدم جريان اصالة الصحه و جريان اصالة الفساد در عقود ، قول منكر صحت مقدم مىشود . مرحوم آقاى حكيم هم به همين تقريب در شمول اصالة الصحه نسبت به شك در اصل موضوع عقد تأمل دارند .
3 ) اشكال ديگر به فتواى سيد رحمه الله :
بر فرض كه اصالة الصحه را در مورد شك در اركان عقد و تحقق موضوع آن نيز جارى و عقد مورد بحث را صحيح بدانيم لكن همان گونه كه شيخ در بحث اصالة الصحه فرموده ، چون مثبتات اصول حجت نيست و لوازم عقلى يا عادى آنها مترتب نمىشود لذا نمىتوان مثلًا حكم به زوجيت فاطمه و لزوم تمكين او نمود . همانطور كه اگر كسى ببيند كلامى از دهان زيد خارج شد و نداند آيا او فحش داده و مرتكب فسق شده و يا سلام كرده ، هر چند اصالة الصحة اقتضا مىكند كه او مثلًا از عدالت خارج نگشته ولى اينكه او سلام كرده و نتيجتاً واجب باشد كه جواب سلام او را بدهند را اثبات نمىكند .
4 ) فرمايش استاد - مد ظلّه - و بيان مراد سيد رحمه الله :
بعضى از احكام نكاح از آثار زوجيت زن و مرد معين است مانند وجوب نفقه بر مرد و وجوب تمكين بر زن . براى ترتيب اين گونه احكام بايد زوج و زوجه در عقد معين شده باشند . ولى برخى احكام ديگر از آثار جامع و اصل وقوع عقد است نه