قسمتى از فرمايش ايشان صحيح است . اگر طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوى طرف اول داراى شرايط تخاطب بوده ولى شرط نفوذ فعلى عقد را نداشته باشد . مثلًا محجور باشد ، امّا در هنگامى كه وظيفه خود را انجام مىدهد واجد صلاحيت گردد ، مثلًا ارث زيادى به وى رسيده از افلاس خارج گردد ، در اينجا عقد انجام گرفته صحيح و موقوف بر اجازه نيست ، زيرا دليلى بر اشتراط عدم محجوريت طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوى طرف اول نداريم و همين مقدار كه در هنگام حكم شارع به نقل و انتقال و ترتب اثر عقد طرفين داراى صلاحيت براى نفوذ فعلى عقد باشند كفايت مىكند ، اما در عكس اين صورت در جايى كه طرف اول عقد در هنگام اجراء صيغه واجد صلاحيت بوده و شرايط نفوذ فعلى عقد را دارا باشد ولى به هنگامى كه طرف مقابل ركن دوم را انجام مىدهد ، به وصفى متصف گردد كه انشاء وى را از نفوذ فعلى مىاندازد مثلًا محجور شود ، در اينجا مرحوم آقاى حكيم عقد انجام گرفته را صحيح و منشأ ترتب اثر فعلى مىدانند ولى اين كلام صحيح به نظر نمىآيد ، زيرا فرض اين است كه هنوز شارع حكم به نقل و انتقال نكرده و هنوز مال مورد نظر در ملك اين شخص است ، حال اگر اين شخص محجور گردد ( حال به حكم حاكم شارع يا بدون حكم وى بنابراين كه حكم حاكم در محجوريت دخالت داشته باشد يا نداشته باشد ) چه دليلى داريم كه محجوريت وى نسبت به اين مال اثر نگذاشته باشد ، البته پس از نقل و انتقال ، قهرا اين شخص نسبت به منتقل عنه بيگانه است و وجهى ندارد كه حكم تقسيم بالحصص كه نسبت به اموال محجور صورت مىگيرد مالى را كه قبلًا ملك محجور بوده شامل گردد ، ولى شمول حكم حجر نسبت به مالى كه در هنگام محجور شدن هنوز ملك مجور است بىاشكال است .
پس بايد بين عدم اهليت طرف دوم عقد در هنگام اجراء ركن اول عقد و بين عدم اهليت طرف اول عقد در هنگام اجراء ركن دوم عقد فرق گذاشت ، صورت اوّل را صحيح فعلى و صورت دوم را غير صحيح فعلى دانست .
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 3493
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٣٤٩٣