3 ) كلام مرحوم آقاى خويى و نقد استاد مد ظلّه :
همانطورى كه گفته شد مرحوم آقاى خويى نيز مانند مرحوم سيد قائل به تفصيل شدهاند و عقد مرد مست را باطل دانسته ولى در مورد زن مست فتوا به صحت عقد دادهاند . نكتهء مورد توجه اين است كه ايشان موضوع مورد بحث در هر دو فرض يعنى مرد مست و زن مست را ، شخص مستى قرار دادهاند كه در حدّ هذيان گفتن و به عبارة ديگر مست لا يعقل است . منتهى در مورد زن مست به خاطر وجود صحيحه ابن بزيع حكم به صحت عقد نمودهاند .
به نظر ما اين گونه تصوير موضوع يعنى فرض اينكه شخص مست ، به حدّ هذيان گفتن باشد و كاملًا فاقد عقل و شعور باشد . درست نيست . زيرا علاوه بر اينكه هيچكدام از فقهاى سابق موضوع بحث را اين فرض ، قرار ندادهاند ، اگر موضوع چنين فردِ مست لايعقلى باشد ، مرحوم آقاى خويى نمىتوانند ؛ حتى با تمسك به روايت ابن بزيع قائل به صحت عقد زن مستى كه فرض اين است در حدّ هذيان گفتن است بشوند ، چرا كه مفاد روايت ابن بزيع اين است كه وقتى زن مست ، رضايت به عقد خود داشت ، عقد او صحيح است . و ما مىدانيم كه در تحقق عقد نكاح دو چيز معتبر است يكى انشاء عقد به واسطه وسيلهاى كه عرفاً و به حسب ارتكازات عرفيه دالّ بر انشاء باشد و يكى نيز رضايت باطنى شخص . و قبلًا گفتيم كه مجرد رضايت باطنى بدون انشاء كفايت نمىكند . بر اين اساس و با توجه به اين مقدمه مىگوييم در مورد زن مست اگر چه او پس از افاقه ، به عقدى كه در حال مستى خوانده است و رضايت داده از اين جهت يكى از شروط تحقق عقد نكاح موجود است و ليكن شرط ديگر كه عبارت از ابراز و انشاء عقد به مُبرز و دالّ عرفى و عقلائى ، در مورد او وجود ندارد ، زيرا عرف و عقلاء افعالى را كه افراد مست لا يعقل و هذيانگو انجام مىدهند ، به هيچ وجه منشأ ترتيب اثر نمىدانند « 1 » و از جملهء آنها
هامش
( 1 ) چنانچه اگر انسان خواب ، در حالى كه خواب است صيغه عقد را بخواند و بعد از بيدار شدن هم به آن عقد خود رضايت داشته باشد . مع ذلك چنين عقدى صحيح نيست . چون افعال و كلمات نائم از نظر عرف و عقلاء منشأ ترتيب اثر نيست . لذا اين عقد مُبرز و دال بر انشاء ندارد .