و هنگام اسلام ، حكم به صحت هر دو مىشود . اسلام نيز به منزله عقد جديد است پس كانّه جمع بين عمّه و برادرزاده فى عقد واحد و زمان واحد شده است و بر مبناى صاحب جواهر و صاحب عروه و ما ، در اين صورت ، اذن عمّه معتبر است و الّا عقد برادرزاده صحيح نيست . در اين فرض حق با صاحب جواهر است زيرا ايشان ، اسلام را به منزله عقد جديد مىداند . و بر اين مبنا ، عقد عمّه و برادرزاده ، در زمان واحد واقع شده است .
و اگر عقد عمّه متأخر بوده و واجد شرط باشد ، و عقد برادرزاده متقدم فاقد شرط ، در اين صورت چون با اسلام ، عقد برادرزاده تصحيح مىشود ( بنابر مبناى صاحب جواهر ) ، لذا بنابر تمامى اقوال در باب رضايت عمّه و خاله بايد از عمّه و خاله رضايت گرفته شود ، چون بنابر فرض صحت عقد برادرزاده پس از عقد عمّه و خاله بوده است كه در اين صورت همه به اشتراط اذن قائل هستند . « 1 »
ب ) بررسى مسأله 25 : [ اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعيا ]
1 ) متن عروة :
اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعيا لم يجز تزويج احدى البنتين الا بعد خروجهما عن العده و لو كان الطلاق بائناً جاز من حينه
2 ) توضيح مسأله :
زن در عدّه طلاق رجعى ، يا حقيقة زوجه است و يا حكماً و تنزيلًا ، آقاى خويى مبناى اول را دارند ، به نظر ايشان ، طلاق رجعى تأثير بالفعل ندارد ، وقتى عدّه تمام
هامش
( 1 ) ( توضيح بيشتر ) البته ممكن است در اين صورت هم رضايت عمّه و خاله را شرط نداند ، با اين بيان كه هر چند صحت عقد عمّه و خاله بر صحت عقد برادرزاده و خواهرزاده متقدم است ، ولى چون اصل عقد عمّه و خاله كه فعل متعاقدان است متأخر از عقد برادرزاده و خواهرزاده است در اينجا رضايت شرط نيست ، چون صحت عقد از افعال متعاقدان نيست كه مورد نهى قرار گرفته باشد ، بلكه مورد نهى ادخال برادرزاده بر عمّه و ادخال خواهرزاده بر خاله مىباشد و در ما نحن فيه دخول برادرزاده بر عمّه و دخول خواهرزاده بر خاله تحقق يافته ( نه ؟ ادخال ) بنابراين دليلى بر بطلان نداريم .
البته به هر حال كلام صاحب جواهر از غرائب نيست و توجيه فقهى دارد هر چند ما اين توجيه را صحيح ندانيم .