جهت حرمت و بطلان جمع بين زن و عمهاش ) عقد آنان باطل مىشود يا نه ؟
مرحوم سيد فرموده است كه عقد باطل نمىگردد على وجه .
2 ) فرمايش مرحوم آقاى خويى با توضيح استاد مد ظله :
مرحوم آقاى خويى كه با صاحب جواهر و مرحوم آقاى حكيم در مسأله مورد بحث اختلاف نظر دارند با تفصيل بيشترى به آن پرداختهاند ايشان مىفرمايند : « 1 » بنابراين مبناى ما كه كفار را مكلف به فروع نمىدانيم ، چون فرد كافر در زمان عقد مكلف به تحصيل اذن نبوده ، و پس از اسلام نيز اقدام به ادخال بنت الاخ او الاخت على العمة او الخالة نكرده ، عقدش صحيح است و اسلام او موجب بطلان عقد سابق نمىگردد .
اما اگر كفار را مكلف به فروع بدانيم ، ادله و سيره قطعى بر متفاوت بودن تكليف مسلمين و كفار در خصوص نكاح دلالت دارد و شارع مقدس عقد و نكاح آنان را در صورتى كه محرم ذاتى ( مثل ازدواج با مادر يا خواهر يا دختر ) نباشد امضاء كرده است ، چنان كه اكثر ازدواجهاى آنان بدون ايجاب و قبول بوده و هرگز رسول خدا صلى الله عليه و آله پس از اسلام آوردن آنان از كيفيت عقد آنان سؤال نمىفرموده ، و جز در مواردى كه ذاتاً از ازدواج حرام بوده ، با نكاح و عقد آنان معامله صحت مىكردند .
3 ) نظر استاد مد ظله درباره تكليف كفار نسبت به فروع :
ما كفار را فى الجمله و به شكل موجبه جزئيه در مقابل سلب كلى ، مكلف به فروع مىدانيم لذا مىگوييم آنان به فروع مكلف هستند به آن معنا نيست كه جميع فروعى كه متوجه مسلمانان است ، آنان نيز موظف به آنها مىباشند ، بلكه بعضى از فروع باب نكاح ، همچنين برخى از امور مربوط به معاملات و ربا و نيز تكاليفى كه مثلًا با خطاب أيها المؤمنون متوجه مسلمانان شده ، مشمول قانون كلى تكليف كفار
هامش
( 1 ) مبانى ، ج 1 ، ص 271 به بعد .