قاعدهء فراغ را مستند قرار دهند ( البته در فروضى كه قاعدهء فراغ جارى است ) . و استصحاب جارى نيست البته عقيدهء ما اين است كه اصل حاكم و محكوم اگر متوافقين باشند هر دو جارى مىشوند لكن قول مشهور اين است كه تنها أصل حاكم سواء كان موافقاً للمحكوم او مخالفاً له جارى است و أصل محكوم با وجود اصل حاكم جارى نيست . « 1 »
ثانياً : چون كلام ايشان شرح بر كلام سيد است و سيد در جريان استصحاب قائل به تفصيل است بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ و أصل را در معلوم التاريخ جارى نمىداند ، مناسب بود اين نكته را تذكر مىدادند ، ليكن آقاى خويى بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ تفصيل نمىدهد و روى مبناى خودشان مسأله را تمام مىكنند البته ما با سيد موافق هستيم ، بنابراين ، اگر تاريخ عقد عمه و خاله معلوم باشد استصحاب عدم حدوث عقد عمه و خاله تا حين عقد بر بنت الاخ و بنت الاخت به نظر ما و به نظر سيد جارى نيست و آقاى خويى اين نكته را هم تذكر ندادهاند .
ثالثاً : بحث ديگرى اينجا هست كه آن بحث مهمى است و ايشان آن را مطرح نكردهاند و آن اين كه فرمودند : اصلى كه مىخواهد اثبات بطلان كند مثبت است و أصلى كه اثبات صحت مىكند بلا اشكال است و تعارضى در بين نيست . مىگوييم اشكال مسأله چيز ديگرى است و آن اين كه ، ما اگر مىخواستيم آثار بطلان عقد موجود را بار كنيم اشكال مثبت بودن پيش مىآمد مثل اينكه در حال عده ، كسى عقد كرده باشد و دخول هم واقع شده باشد آن عقد باطل است و همان عقد باطل حرمت أبد هم مىآورد . اگر ما به كمك استصحاب كه اقتضاى بطلان عقد را داشت
هامش
الاصول ، ج 3 ، ص 265 ) لذا در موارد توافق اين دو قاعده نمىتوان قاعده فراغ را بر استصحاب مقدم دانست و اشكال استاد - مد ظله - به صورت فرضى مىباشد نه بر مبناى مرحوم آقاى خوئى .
( 1 ) ( توضيح بيشتر ) به هر حال بنابر تمامى مبانى قاعده فراغ جارى است و اختلاف مبانى در اين است كه علاوه بر اين قاعده استصحاب هم جارى است يا خير ؟ پس ذكر قاعده فراغ كاملًا مناسب است .