مىكند و بايد سراغ اصالة الفساد در باب معاملات رفت و با جريان استصحاب عدم تحقق عقد صحيح شرعى و استصحاب عدم تحقق زوجيت ، زوجيت را نفى كرد . « 1 »
قلت : استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت كه نتيجهاش بطلان عقد آنها است جارى نيست . زيرا اين استصحاب ثابت نمىكند كه عقد بنت الاخ و بنت الاخت متأخراً واقع شده تا حكم به بطلان آن كنيم . بله نتيجه اين استصحاب با تأخر عقد اين دو ملازمه دارد لكن چون مثبتات اصول حجت نيست پس اين اصل نمىتواند اثبات بطلان كند . پس با اصلى كه اثبات صحت مىكند نمىتواند تعارض كند .
3 ) ملاحظات استاد - مد ظله - بر فرمايش مرحوم آقاى خويى رحمه الله :
فرمايش آقاى خويى احتياج به توضيحاتى دارد كه ايشان آن توضيحات را نداده و چون شرح عروه است آن توضيحات لازم است .
اولًا : ايشان اسمى از قاعدهء فراغ « 2 » نبوده است با آنكه قاعدهاش اين بود كه بفرمايد قاعدهء فراغ در فلان فرض جارى است و در فرض ديگر جارى نيست يا محل اشكال است ، ايشان از اين كه قاعدهء فراغ صلاحيت استناد دارد يا نه ؟ سخنى نگفته است بيشتر أصوليون از جمله مرحوم آقاى خويى « 3 » قائل هستند كه اگر اصل حاكمى در بين باشد بر أصل محكوم مقدم است حتى اگر هر دو أصل متوافقين باشند ، طبق اين مبنا اگر ما قاعدهء فراغ را حاكم بر استصحاب بدانيم « 4 » بايد تنها
هامش
( 1 ) ( توضيح بيشتر ) اصالة الفساد را مىتوان به گونه استصحاب عدم تحقق عقد صحيح شرعى تقريب نمود و مىتوان به گونه استصحاب عدم تحقق زوجيت كه البته اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببى است و بر آن حكومت دارد و با جريان اصل اول طبق مبناى معمول آقايان نوبت به جريان اصل دوم نمىرسد ، ولى چون استاد مد ظله در اصول متوافق قائل به حكومت نيستند ، لذا در اينجا هر دو اصل را جارى مىدانند .
( 2 ) قاعده فراغ به عقيده مرحوم آقاى خويى اماره است و به اصالة عدم الغفلة حين العمل بازمىگردد ، چون كسى كه مشغول يك عملى شده و در صدد امتثال آن مىباشد قهراً توجه به رعايت شرائط داشته ، لذا در روايت قاعده فراغ را به « هو حين يتوضأ اذكر منه حين شك » تعليل كرده است .
( 3 ) مثلًا رجوع كنيد به مصباح الاصول ، ج 2 ، ص 402 ( التنبيه الحادى عشر ) .
( 4 ) ( توضيح بيشتر ) مرحوم آقاى خويى تقديم قاعده فراغ را بر استصحاب از باب تخصيص مىداند ( مصباح