روى مبناى سيد احتياط بايد كرد البته ممكن است كسى قائل به جريان قاعدهء فراغ شود . « 1 » ولى بايد اين مطلب مطرح مىشد چون از مسائل واضحه نيست و در شرح مفصلى مثل متمسك بايد مورد بحث قرار مىگرفت . به هر حال ، در اينجا غفلتى از فروض مسأله شده است كه ما بعداً اين را دوباره بحث مىكنيم .
2 ) فرمايش محقق خويى رحمه الله
مرحوم آقاى خويى به اصالة الصحه تمسك نكرده بلكه به كمك استصحاب اثبات صحت كرده است . بعيد نيست كه ايشان چون مبنايش اين بود كه در جريان قاعدهء فراغ احتمال التفات در حين عمل معتبر است ، بنابراين با قاعدهء فراغ حكم همهء صور مسأله را نمىتوان تمام كرد ، لذا سراغ استصحاب رفتهاند . ايشان مىفرمايد : عقد عمه و خاله حادث است و مسبوق به عدم و شرط صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت اين است كه قبلًا - و على قولٍ مقارناً - عقد به عمه و خاله نشده باشد و گرنه بدون اذن ، عقد بنت باطل است ، و يكى از مسلمات در باب استصحاب اين است كه اگر شرطى يا عدم مانعى حالت سابقه داشته باشد و شك كرديم كه آن عمل انجام شده ، مقرون به شرطى كه حالت سابقه داشته يا مقرون به عدم مانعى كه حالت سابقه داشته ، بوده است يا نه ؟ استصحاب بقاء شرط تا وقت حصول مشروط يا عدم تحقق مانع در وقت حصول ممنوع جارى است . مثلًا شخص ، الان نماز مىخواند نمىداند وضو دارد يا نه ؟ استصحاب بقاء طهارت تا وقت نماز مىكند چنانچه مورد روايت است و اما اگر حدث را مانع بدانيم نمىداند محدث شد يا نه ؟
و حالت سابقهء عدمى دارد ، استصحاب عدم مانع تا وقت نماز جارى است .
مىفرمايد : عقد عمه و خاله ، امرى است حادث كه مانع از صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت مىشود . اين امر حادث حالت سابقهء عدمى دارد ، ما استصحاب عدم عقد عمه و خاله تا وقتى كه عقد بنت الاخ و بنت الاخت واقع شود جارى مىكنيم قهراً عقد بنت الاخ و بنت الاخت متصف به صحت مىشود بعد مىفرمايد ان قلت :
عقد بنت الاخ و بنت الاخت هم حادث مسبوق به عدم است پس استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت تا وقتى كه عقد عمه و خاله واقع شده ، را جارى مىكنيم و نتيجهاش بطلان است پس اين استصحاب با استصحاب قبل تعارض
هامش
( 1 ) با بيانى كه در پايان درس مىآيد .