3 ) استدلال مرحوم آقاى خويى :
آقاى خويى نيز در اين مبنى با سيد موافق است و از طرف ديگر هم ديدهاند كه اين عقدها در اكثر موارد ، با جهل صورت مىگيرد و الا خيلى جرأت مىخواهد كه عقد باطل را با علم به بطلان انجام دهند و خود بدانند كه زنا محقق مىشود .
بنابراين در نوع اين موارد به قاعده صحت نمىتوان تمسك كرد . و لذا ايشان « استصحاب » را مطرح كردهاند و فرمودهاند : ترديدى نيست كه عقد عمه و خاله ، امرى حادث است و يك زمانى مسبوق به عدم بود و ما شك داريم كه هنگام عقد بر بنت الاخ و الاخت ، عقد بر عمه و خاله بسته شده بود يا نه ؟ استصحاب عدم تحقق عقد العمه الى زمان عقد بنت الاخت را جارى مىكنيم و حكم به صحت عقد بنت الاخ مىكنيم و اين از قبيل استصحاب عدم المانع فى زمان تحقق الممنوع است .
ممكن است گفته شود كه اين استصحاب ، مبتلا به معارض است زيرا عقد بنت الاخ نيز حادث است و شك داريم كه در زمان عقد عمه ، آن عقد انجام شده بود يا نه ؟
استصحاب عدم عقد بنت الاخ الى زمان عقد العمه را جارى مىكنيم . ولى مىگوييم كه اگر اصل مثبت حجت باشد اين معارضه صحيح است زيرا استصحاب عدم عقد بنت الاخ در زمان عقد عمه ، ثابت مىكند كه عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است و بنابراين ، اين عقد باطل است ، پس اين استصحاب با استصحاب قبلى كه حكم به صحت اين عقد را مىكرد معارضه مىكند . ولى اصل مثبت را حجت نمىدانيم ، پس استصحاب « عدم عقد بنت الاخ الى زمان عقد العمه » ثابت نمىكند كه عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است تا محكوم به بطلان شود بلكه فقط اصالة عدم المانع جارى است و اين عقد محكوم به صحت است اين بود :
فرمايش مرحوم آقاى خويى .
ادامه بحث را در جلسه آتى دنبال خواهيم نمود . ان شاء اللَّه
« * و السلام * »