صحيح باشد يا مقارن با عقد عمه بود تا باطل شود ؟ كه فرض دوم بنابراين است كه در صورت مقارنت نيز حكم به بطلان عقد بنت الاخ بكنيم زيرا در اين صورت اختلاف وجود داشت .
2 ) استدلال مرحوم آقاى حكيم و مناقشه در آن :
در دليل اين فتوى ، مرحوم حكيم فقط به « اصالة الصحة » اشاره مىكنند ولى آقاى خويى به اين قاعده اشاره نمىكنند بلكه بحث استصحاب را مطرح مىكنند و حق هم همين است زيرا مرحوم سيد در جريان « اصالة الصحه » در جايى كه شخص جاهل به حكم يا موضوع باشد اشكال كرده است و ما نيز مكرر به اين اشكال اشاره كردهايم . فرض كنيد شخص در عمل خودش بعد از انجام دادن آن ، شك مىكند ولى احتمال مىدهد كه هنگام انجام آن عمل ، به تمام اجزاء و شرائط آن عمل متوجه بوده و آنها را آورده است ، در اينجا « اصالة الصحه » كه همان قاعده فراغ است جارى است ولى اگر مىداند كه هنگام عمل غافل بوده است حكم را نمىدانسته يا غافل بوده است ولى احتمال مىدهد كه به طور اتفاقى عمل را صحيح آورده است در اينجا ، آن قاعده جارى نيست . مثلًا شخص هنگام وضوء ، نمىدانست كه انگشتر حكم جبيره را ندارد و بايد زير آن آب برود و يا حكم را مىدانست ولى از موضوع غفلت كرده و انگشتر را نچرخانيد ولى احتمال مىدهد كه آب به زير انگشتر رفته باشد در هر دو صورت مرحوم سيد احتياط كرده و فتوى به صحت نمىدهد .
مرحوم آقاى حكيم بايد به اين مسأله اشاره مىكرد ، زيرا ايشان شرح كلام سيد مىكنند و مبناى ايشان را بايد متعرض شوند . البته خود ايشان با تمسك به روايت حسين ابن ابى العلا كه راجع به خاتم است ، قاعده صحت را در هر دو صورت مذكور ، جارى مىدانند .
پس بنابر مبناى سيد ، اگر احتمال تذكّر نباشد و يقين كنيم كه هنگام عقد غافل بوديم يا مسأله را نمىدانستيم كه عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه احتياج به اذن دارد قاعده صحت جارى نمىشود .