بلكه يا اصلًا باطل است يا متزلزل است و موقوف به اجازه ، پس شارع به هر حال از بناء عقلاء در خصوص اين عقد ردع كرده و در مورد اين عقد براى مقتضى ، مانعى وجود دارد . پس با اين بيان نمىتوان حكم به صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت با اجازه عمه و خاله بنماييم .
ب ) ادامه بررسى كلام مرحوم نراقى ، طرح مسأله اصولى ، تمسك به عموم عام يا استصحاب حكم مخصّص
1 ) اصل طرح بحث :
مرحوم نراقى در پايان كلامشان فرمودند : اگر بر فرض ما تمسك به
« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »
را براى اثبات صحت در موارد ديگر جايز بدانيم در ما نحن فيه قطعاً نمىتوانيم به آيه تمسك نماييم . به نظر ما اين مطلب ايشان قابل بحث است و ليكن قبل از طرح آن اشارهاى به يك بحث اصولى مىكنيم كه گمان رفته كه بحث ما به آن وابسته است و ادامه بحث و تطبيق آن بر محل كلام را در جلسهء آينده پى مىگيريم .
بحثى در اصول در مبحث استصحاب مطرح است كه بحث نسبتاً مفصلى است و ما وارد تفاصيل آن نمىشويم و فقط در حد طرح اقوال و نظريات ، آن را مطرح مىكنيم . آن بحث اين است كه اگر يك عمومى داشتيم و به واسطه دليلى يكى از افراد آن عام را در يك زمان مشخص از تحت آن عموم خارج نموديم ، آيا پس از گذشتن آن زمان نيز بايد تمسك به عموم دليل عام نماييم يا اين كه استصحاب حكم مخصص را مىنماييم ؟ بين محقق كركى و ديگران در اين مسأله اختلاف است مثلًا در خيار غبن كه ثبوت آن عند الالتفات به غبن است اين سؤال مطرح شده است كه آيا خيار غبن فورى است يا به نحو تراخى است ؟ به اين معنا كه آيا لازم است كه همان زمانى كه شخص ملتفت به غبن در معامله شد ، آن را اعمال كند كه در نتيجه اگر خيار را در آن زمان اعمال نكرد ، ديگر خيار او ساقط باشد و در زمان بعد به عموم
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
تمسك مىكنيم ؟ يا اين كه فورى نيست و مىتواند با فاصله اعمال خيار كند ؟ كه معناى آن استصحاب بقاء خيار است . مرحوم محقق كركى قائل به قول دوم شده است .