آن دارا است . چون عدم عمل به قرار طرفينى منشأ عداوت و نزاع و كشمكش در جامعه مىگردد كه مبغوض شارع است و اگر شارع شرطى را در اين زمينه لازم كرده باشد از باب تزاحم ملاكات مىباشد ، بنابراين تا اين شرط ثابت نشده است عقد صحيح عرفى لازم الوفاء مىباشد .
البته اين تناسب حكم و موضوع در همه موارد نيست « 1 » بلكه طبع اولى قضيه چنين است و گرنه ممكن است در برخى موارد بر خلاف اين موضوع هم باشد ، تفصيل اين بحث را به محل مناسب خود واگذار مىكنيم . به هر حال ما ، چه به بناء عقلاء عقود را تصحيح كنيم چه به قاعده مقتضى و مانع ، در بحث ما نمىتوان به اين طريق عقد بنت الاخ و بنت الأخت را امضا كنيم ، چون اين عقد قطعاً لازم نيست ،
هامش
( 1 ) استاد - مد ظله - در خارج بحث اشاره مىكردند كه مرحوم سيد به طور كلى در باب استثناء قائل به اين معنا است كه عام به استظهار عرفى مقتضى حكم است و استثناء مانع . و از سوى ديگر قاعده مقتضى و مانع را حجت مىدانند ، مراد ايشان از قاعده مقتضى و مانع اگر مقتضى و مانع در باب ملاكات احكام و تزاحم بين آنها باشد ما هم با ايشان در اعتبار اين قاعده موافقيم ، ولى اگر معناى گستردهترى را اراده كرده باشند و مقتضى و مانع را در باب موضوعات احكام هم جارى بدانند ، اين معنا صحيح نيست . آيا اگر بدانيم تيرى به سوى شخصى رها شده و اگر مانعى نباشد او را مىكشد ، آيا با شك در مانع ، حكم به مرگ آن شخص و ترتب احكام مرگ همچون ارث و زوال علقه زوجيت و لزوم عمل به وصيت مىگردد ؟ قطعاً چنين نيست و همين طور در مثالهاى مشابه در مورد صغراى اين قاعده كه از استثناء استفاده شده ما به اين كليت مطلب را صحيح نمىدانيم ، گاه گفته مىشود : اكرم هؤلاء الجماعة الا زيداً ، در جايى كه ملاك لزوم اكرام افراد ، علم آنها بوده و زيد هم جاهل بوده است ، به كار بردن جمله فوق در اين زمينه كه زيد اصلًا ملاك وجوب ندارد كاملًا صحيح است و استثناء تنها از باب تلخيص در عبارت است ، ولى گاه شيوه طبيعى كلام اين است كه حكم به صورت تقييدى بيان شود ، مثلًا گفته شود : اكرم العلماء العدول ، در اينجا اگر از اين روش طبيعى عدول شود و جمله به صورت اكرم العلماء الا الفساق بيان شود ، چه بسا عرف از اين تغيير اسلوب چنين بفهمد كه علماء به طور كلى ملاك اكرام داشتهاند و فساق به جهت مانعى لزوم اكرام ندارند .
به هر حال قاعده مقتضى و مانع به عقيده استاد - مد ظله - در باب تزاحم ملاكات جارى است و چه بسا از نحوه استثناء ( متصل يا منفصل ) با توجه به تناسب حكم و موضوع مقتضى و مانع ملاكى احراز گردد .
اشكال : لازمه كلام شمايان است كه در اين گونه موارد مكلف نتواند خود را در موضوع استثناء داخل كند ، چون ايجاد اختيارى ظرف تزاحم به حكم عقل جايز نيست .
پاسخ استاد - مد ظلّه - حرمت ايجاد اختيارى ظرف تزاحم ، خود از احكام اقتضائيه عقليه است نه احكام فعليه ، بنابراين شارع مىتواند به جهت مفسده در الزام - مثلًا - از حرمت ايجاد ظرف تزاحم رفع يد كند ، آرى اگر چنين ترخيصى از سوى شارع ثابت نباشد ، ما حكم به حرمت وارد شدن در موضوع استثناء در اين موارد مىكنيم ، چون احكام اقتضايى عقليه تا مانعى شرعى براى آنها ثابت نشود به حكم بناء عقلا لازم الرعايه است .