جديد ، از اين جهت جايز است ، بهر حال در احداث زوجيت امكان استمتاع معتبر است ، ولى در محل كلام اين شرط وجود ندارد چون اگر در عده طلاق ، عقد خوانده شود ، به مجرد عقد ، عده طلاق پايان مىگيرد و عده وطى شبهه شروع مىشود ، در عده وطى به شبهه هم استمتاع جايز نيست ، پس چون به محض ايجاد عقد حرمت استمتاع مىآيد ، اين عقد باطل است .
2 ) بررسى ادله مانعين :
به دليل اولويت در امثال اين فرع ، بارها استدلال شده و ما نيز گفتهايم كه اين اولويتها ظنى است نه قطعى ، بنابراين معتبر نيست ، دليل قابل توجه دليل دوم است كه شرط صحت عقد ، امكان استمتاع است ، دربارهء اين دليل ابهامى وجود دارد كه مراد از استمتاع كه تمكن از آن شرط است چيست ؟
از كلام صيمرى در غاية المرام و شهيد ثانى در مسالك « 1 » استفاده مىشود كه ايشان مراد از استمتاع را فرد ظاهر تمتع يعنى وطى دانستهاند ، البته صاحب مسالك اشكال كرده كه دليلى نداريم كه تمكن از وطى شرط صحت نكاح است . و اگر تمكن از وطى شرط باشد ، بايد نكاح حائض صحيح نباشد ، با اين كه مسلم است كه نكاح حائض صحيح است ، البته بايد شوهر پس از نكاح صبر كند تا ايام حيض سپرى شود ، بعد مىتواند وقاع كند ، در مورد صغيره هم با اين كه وطى او جايز نيست نكاح او صحيح است و جواز وقاع تا زمان بزرگ شدن دختر به تأخير مىافتد ، پس چرا شما جواز وطى پس از نكاح را شرط صحت حدوث نكاح گرفتهايد .
البته نقض به نكاح حائض و نكاح صغيره در غاية المرام كه شرط احداث نكاح را جواز وطى مىداند مورد توجه واقع شده ، ايشان مىگويد ، طبق قاعده بايد نكاح حائض و صغيره هم باطل مىبود ولى به جهت نص اين دو موضوع از تحت قاعده خارج شده است .
هامش
( 1 ) مسالك 9 : 264