ب ) بررسى فرع مذكور در كلام فقهاء :
1 ) اشاره به مانعين ازدواج و استدلالهاى آنها :
در فرعى كه علامه در قواعد ، آورده تجديد ازدواج در عده طلاق بائن غير مجاز دانسته شده و فخر المحققين در ايضاح و صيمرى در غاية المرام و فاضل هندى در كشف اللثام نظر علامه را پذيرفتهاند ، علامه حلى به دو دليل تمسك جسته ، دليل اول : اولويت ؛ دليل دوم : حرمة استمتاع ، عبارت علامه چنين است : « و هل للاول ان يتزوجها ان كان بائنا فى تتمة عدته ؟ الا قرب المنع ؛ لان وطء الثانى يمنع من نكاحها بعد امتداد الزمان ، فمع القرب اولى و لأنّ التزويج يسقط عدته ، فيثبت حكم عدة الثانى ، فيمتنع عليه الاستمتاع و كل نكاح لم يتعقبه حل الاستمتاع كان باطلًا »
در توضيح دليل اولويت مىگوييم كه از ادله استفاده مىشود كه عقد نكاح زنى كه در عده وطى به شبهه از مرد ديگرى واقع است صحيح نيست ، بنابراين در محل كلام ما پس از وطى به شبهه قهراً تتمه عده طلاق واقع است و سپس عده وطى به شبهه واقع مىشود ، وطى به شبهه اين توانايى را دارد كه با فاصلهء زمانى بين آن و زمان عده ، عقد واقع شده در زمان عده وطى به شبهه را ابطال كند ، پس بالاولوية در تتمه عده طلاق كه نزديكتر به وطئ به شبهة است ، وطى به شبهه مىتواند عقد نكاح را باطل سازد .
در توضيح دليل دوم مىگوييم كه در بقاء نكاح جواز استمتاع معتبر نيست ، اگر كسى زن داشت و بعد يا تكويناً يا تشريعاً نتوانست از وى تمتع ببرد ، اين سبب نمىگردد كه نكاح باطل شود ، ولى در حدوث نكاح ، تمكن از استمتاع شرط است ، همانند اين كه در باب احرام ، اگر شخصى زنى داشت با احرام ، استمتاعات بر وى حرام مىگردد ولى زن از زوجيت خارج نمىشود ولى اگر ابتداء بخواهد زنى را به عقد خود در آورد جايز نيست ، براى جواز رجوع در حال احرام معمولًا چنين استدلالى مىكنند كه چون رجوع استدامه نكاح سابق است ، نه احداث نكاح