وأما إن علم المقدار ولم يعلم المالك تصدّق به عنه ( 1 ) ، والأحوط ( 2 ) أن يكون بإذن المجتهد الجامع للشرائط ، ولو انعكس بأن علم المالك وجهل المقدار تراضيا بالصلح ( 3 ) ونحوه ، وإن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالأقل أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان ، الأحوط الثاني ، والأقوى الأول ( 4 ) إذا كان المال في يده ، وإن علم المالك والمقدار وجب دفعه إليه .
[ 2904 ] مسألة 28 : لا فرق في وجوب إخراج الخمس وحلية المال بعده بين أن يكون الاختلاط بالإِشاعة أو بغيرها كما إذا اشتبه الحرام بين أفراد من جنسه أو من غير جنسه .
[ 2905 ] مسألة 29 : لا فرق في كفاية إخراج الخمس في حلية البقية في صورة الجهل بالمقدار والمالك بين أن يعلم إجمالًا زيادة مقدار الحرام أو نقيصته عن الخمس وبين صورة عدم العلم ولو إجمالًا ، ففي صورة العلم الإِجمالي بزيادته عن الخمس أيضاً يكفي إخراج
شرح
( 1 ) - الأحوط إعطاء المقدار المعلوم بأجمعه ، وتطبيقه بإذن الفقيه الحاكم على المصرفين ؛ وإن كان المقدار المعلوم أقلّ من الخمس أعطى بقدر الخمس كذلك .
( 2 ) - بل الأقوى .
( 3 ) - لو قيل بجريان قاعدة اليد بالنسبة إلى الزائد المشكوك فيه ، فلا وجه لإيجاب التراضي ؛ واقتضاء الإشاعة كون الإفراز برضى الطرفين ، لا يوجب بذل الأزيد من حقّه لتحصيل رضاه ، بل يرجع إلى الحاكم ليجبره على الإفراز ، فإنّه وليّ الممتنع .
( 4 ) - بل التفصيل ؛ فإن تردّد بين الأقلّ والأكثر جاز الاكتفاء بالأقلّ ؛ وإن تردّد بين المتباينين حكم بينهما بالتنصيف ، وقيل بالقرعة ، ولا أستبعدُ تخيّر الحاكم بينهما . هذا مع عدم العدوان والتقصير ؛ وأمّا إذا كانت يده عادية ، أو سبق العلم بالمقدار وقصّر في الإعطاء حتّى طرأ النسيان ، فليعط الأكثر على الأحوط .