وأما ( 1 ) الاستشهاد عليه بحكم العرف ففيه أن زمان الخيار عرفا لا يراد به إلا ما كان الخيار متحققا فيه شرعا ، أو بجعل المتعاقدين والمفروض أن الخيار هنا ( 2 ) جعلي .
شرح
في أصل جهالة مبدأ الخيار ، لكنه فرق بين الافادتين ، لأن زمن التسلط على الرد الموجب للخيار المعلق على الافتراق معلوم وليس بمجهول .
بخلاف زمان التسلط على الرد في الخيار المعلق على الافتراق فإنه مجهول لا يعرف مداه .
وهذا المقدار من الفرق كاف في عدم وجود الغرر في الأول ووجوده في الثاني .
( 1 ) هذا رد على الدليل الثاني للشيخ صاحب الجواهر قدس سره المذكور في ص 48 بقوله : وبأن الظاهر .
وخلاصته إن حكم العرف في خيار بيع الشرط تابع للشرع إذا كان منشأ الخيار في هذا البيع هو الشرع .
أو تابع لجعل المتعاقدين إذا كان المنشأ هو جعل المتعاقدين فحكمه تابع إما للشرع ، أو للجعل .
فكلما حكم الشرع حكم العرف به .
وكلما جعل المتعاقدان ووضعا الخيار حكم العرف به .
وليس للعرف عرف خاص وراء الحكمين المذكورين حتى يكون هو المتبع ، ومن المعلوم والمفروض أن الخيار في بيع الشرط من وضع المتعاقدين وجعلهما ، والعرف يحكم حسب وضعهما ولا يتعداهما .
( 2 ) اي في بيع الشرط .