لا على وجه النيابة عن المالك فالظاهر أنه كذلك ( 1 ) كما سبق في الفضولي ( 2 ) ، وإلا ( 3 ) فلا يعد تصرفا يتعلق به النهي .
فالعقد ( 4 ) الصادر عن الفضولي قد يكون محرما ، وقد لا يكون كذلك .
وكذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطريق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن ، وغصب حقه ، أو إلى زعم التسلط عليه بمجرد الارتهان : كان منهيا عنه .
وإن كان ( 5 ) بقصد النيابة عن الراهن في مجرد إجراء الصيغة
شرح
( 1 ) أي فهذا التصرف المنهي عنه محرم أيضا لا تصححه الإجازة ، لوقوع العقد لا على وجه النيابة عن المالك .
( 2 ) أي في بيع الفضولي مال الغير لنفسه بانيا على أنه المالك .
راجع ( المكاسب ) من طبعتنا الحديثة الجزء 8 ص 223 .
عند قول الشيخ : المسألة الثالثة أن يبيع الفضولي لنفسه .
( 3 ) اي وإن لم يقع التصرف بنحو الاستقلال ، بل على وجه النيابة عن المالك فالعقد صحيح .
( 4 ) الفاء تفريع على ما أفاده المحقق التستري : من أن التصرف إن كان على وجه الاستقلال فمحرم ، وإن لم يكن كذلك فليس بمحرم أي ففي ضوء ما ذكرنا يكون للعقد الفضولي فردان :
فرد يكون محرما إذا كان التصرف في مال الغير على وجه الاستقلال لا على وجه النيابة عن المالك .
وفرد يكون محللا إذا كان التصرف في مال الغير على وجه النيابة عن المالك .
( 5 ) أي التصرف المنهي عنه .