لكن الظاهر من التذكرة « 9 » أن كل من أبطل عقد الفضولي أبطل العقد هنا ( 1 ) .
وفيه ( 2 ) نظر ، لأن من استند في البطلان في الفضولي إلى مثل قوله صلى اللّه عليه وآله وسلم :
لا بيع إلا في ملك لا يلزمه البطلان هنا ( 3 ) .
بل الأظهر ما سيجيء عن إيضاح المنافع : من أن الظاهر وقوف
شرح
- ففحوى تلك الأدلة التي هي الأولوية تشمل ما نحن فيه .
راجع حول أدلة صحة عقد الفضولي بعد الإجازة ( المكاسب ) من طبعتنا الحديثة الجزء 8 من ص 164 إلى ص 200 .
( 1 ) أي في باب بيع الراهن الرهن ، للملازمة بين بطلان بيع الفضولي ، وبين بيع الراهن الرهن .
فكل من قال بالبطلان هناك افاده هنا .
( 2 ) أي وفيما أفاده ( العلامة قدس سره ) من الملازمة المذكورة نظر وإشكال .
وخلاصة وجه النظر أن دليل من قال ببطلان بيع الفضولي هو قوله صلى اللّه عليه وآله وسلم : لا بيع إلا في ملك الدال على عدم ملك للفضولي أصلا ، وأنه باع ما لا يملكه .
بخلاف الراهن ، فإنه مالك للرهن ، لكنه ممنوع عن التصرف فيه ، لثبوت حق للمرتهن فيه ، فإذا أجاز البيع فقد ارتفع المنع ، فلا ملازمة بين البطلان في العقد الفضولي ، والبطلان في بيع الراهن ، فالبيع متوقف على إجازة المرتهن .
( 3 ) أي في بيع الراهن الرهن كما عرفت
هامش
( 9 ) - راجع الحاشية الجديدة في آخر هذا الكتاب