وفيما ( 1 ) إذا لم يستحق التسليم بمجرد العقد إما لاشتراط تأخيره مدة .
وإما ( 2 ) لتزلزل العقد كما إذا اشترى فضولا ، فإنه لا يستحق التسليم إلا بعد إجازة المالك فلا تعتبر القدرة على التسليم قبلها ( 3 ) .
لكن يشكل ( 4 ) على الكشف ، من حيث إنه لازم من طرف
شرح
( 1 ) هذا هو الفرع الثالث الذي لا يحتاج إلى القدرة على التسليم أصلا حال العقد ، إذ اشتراط تأخير مدة التسليم يغنينا عن وجود القدرة على تسليم كل واحد من المتبايعين كل واحد من العوضين إلى صاحبه حال العقد لو كان الاشتراط من الطرفين ، أو من طرف واحد
( 2 ) هذا هو الفرع الرابع الذي لا يحتاج إلى القدرة على التسليم أصلا حال العقد .
( 3 ) أي قبل الإجازة الصادرة من المالك الأصيل لا تعتبر القدرة على التسليم من قبل البائع الفضولي عندما يوقع العقد .
( 4 ) هذا الإشكال متوجه على الفرع الرابع المشار إليه في الهامش 2 من هذه الصفحة .
وخلاصته أنه بناء على القول بكون الإجازة كاشفة عن سبق الملك للمشتري من حين وقوع العقد يشكل القول بعدم اعتبار القدرة أصلا عند إجراء العقد ، لأن العقد لازم من طرف الأصيل الذي هو أحد طرفي العقد الفضولي .
وهو المشتري لو كان المبيع فضوليا .
والبائع لو كان الثمن فضوليا ، لأن البائع ، أو المشتري لا يستحق التسليم ، أو التسلم إلا بعد إجازة المالك ، فقبل الإجازة لا يكون العاقد قادرا على التسليم ، فيتحقق الغرر بالنسبة إلى الأصيل إذا انتقل إليه ما لم يقدر على تحصيله وتسلمه .