اينجا طلاق بر يكى از دو زن واقع شده است ، و عين مطلّقه به غير مطلّقه متلبس « 101 » گشته .
پس گوييم كه اصحاب شافعى - رضى اللّه عنه - در « دو آوند » مختلف شدهاند بر سه وجه .
بعضى گفتهاند : بى اجتهاد استصحاب كند . و بعضى گفتهاند : پس از حصول يقين پليدى در مقابلهء يقين پاكى ، اجتناب واجب باشد و اجتهاد سود ندارد . و مقتصدان گفتهاند كه اجتهاد كند ، و آن درست است . و ليكن موازنهء او آن است كه يك مرد را دو زن باشد ، پس گويد : اگر زاغ است ، زينب طلاق و اگر نيست ، عمره طلاق . پس لا جرم وطى هر دو به استصحاب روا نباشد . و اجتهاد روا نبود ، چه در [ 107 ] تحريم زن علامتى نيست . زيرا كه اگر هر دو را وطى كند « 102 » ، و گويد بر اين اقتصار نمايم ، به تعيين آن بى ترجيح متحكّم « 103 » باشد . پس در اين معنى حكم يك شخص را فرق باشد از حكم دو شخص ، چه هر يكى در نفس خود در تحريم به شك است .
سؤال اگر دو آوند دو شخص را باشد ، بايد كه به اجتهاد حاجت نبود و هر يكى به آوند خود آبدست كند ، زيرا كه پاكى آن بيقين دانسته است و اكنون در آن به شك شده است .
جواب اين در فقه محتمل است . و راجحتر در ظنّ من منع است . چه دو شخص اينجا همچنان است كه يك شخص ، زيرا كه صحت آبدست اقتضاى ملك نكند ، بل آبدست آدمى به آب ديگرى در رفع حدث همچون آبدست اوست به آب خود . پس اختلاف ملك و اتحاد آن را اثرى ظاهر نشود . به خلاف وطى در زن ديگرى ، چه آن حلال نباشد ، زيرا كه علامات را در پليديها مدخل است و اجتهاد در آن ممكن ، به خلاف طلاق . پس تقويت استصحاب به علامتى كه قوّت يقين نجاست را كه در مقابلهء طهارت است دفع كند واجب است . و أبواب استصحابها و ترجيحها از غوامض فقه و دقايق آن است . و آن را در كتب فقهى به استقصا بياوردهايم ، و اكنون جز تنبيه بر قواعد آن مقصود ما نيست .
قسم سوم آن چه اصل او تحريم باشد ، و ليكن آن چه موجب تحليل آن بود به ظنى غالب طارى شود « 104 » .
( 1 ) پس او
هامش
( 101 ) تلبّس ، آميخته و مبهم گرديدن كار .
( 102 ) از نسخهء فيضيه ترجمهء عبارت زير افتاده است :
كان مقتحما للحرام قطعا ، و ان وطى إحداهما ( قطعا مرتكب حرام شده است ، و اگر يكى را وطى كند ) ( 6 - 37 ) .
( 103 ) متحكّم ، حكم كننده .
( 104 ) طارى شدن ، ظاهر شدن .