( يعنى چه قليل باشد چه كثير مشمول لا ضرر است و لذا دوتا لا ضرر باهم تعارض مىكنند ، چه در متساويين و چه در اقل و اكثر در نتيجه تساقطا ) چرا ؟
1 - يا به خاطر اينكه ترجيح به قلّت ضرر ثابت نمىشود ( و يا به تعبير ديگر وجهى براى ترجيح به اقلّ ضرر پيدا نكردهايم و قانون لا ضرر هم تفاوتى در اقلّ و اكثر نگذاشته است و لذا به قاعده تسلّط و لا حرج مراجعه مىشود ) .
2 - و يا به خاطر حكومت قاعده نفى حرج بر قاعده نفى ضرر است ( چرا ؟ )
زيرا :
تحمّل مالك بر ضرر و لو ناچيز ، به خاطر دفع ضرر از غير و لو بسيار ، خود حرج و ضيق ( بر او ) است ، و لذا روى همين حساب است كه :
علماء اجماع دارند بر اينكه ضرر زدن به غير ( نه در حدّ قتل و كشتن بلكه كمتر از آن ) براى كسى كه مكره و مجبور است ، به خاطر دفع ضرر از خودش ، جايز است ، گرچه ( اين ضرر وارده بر خودش ) كمتر از ضرر وارده بر غير باشد .
اين بود تمام بحث در تعارض ضرر مالك و ضرر غير .
تشريح المسائل
مقدمة بفرماييد موضوع بحث در متن قبلى چه بود و حكم راجع به آنچه شد ؟
موضوع بحث تعارض در ضرر مالك با ضرر غير مثلا همسايه و . . . بود و حكم مسئله اين شد كه : جانب مالك مطلقا مقدّم است اعم از اينكه عدم تصرف او در ملكش موجب ضررش باشد يا نه صرف عدم النفع او باشد و اعم از اينكه مجرّد عدم النفع را با ضرر به حساب آوريم يا نه ؟
با توجّه به مقدّمهء فوق مراد از « نعم . . . » چيست ؟
اين است كه : حكم مزبور فتواى مشهور بود و لكن مرحوم محقّق سبزوارى رحمه اللّه صاحب كفاية الاحكام بر اين فتوى يعنى جواز تصرّف مالك در ملك خودش مطلقا حقّ با وارد شدن ضرر بر همسايه ، اشكال و در آن مناقشه كرده است .
البته خود ايشان با وجود اينكه معترف است به اينكه جواز تصرّف فتواى مشهور است و لكن معذلك آن را نپذيرفته و در آن مناقشه نموده است .
مناقشه ايشان چيست ؟