مالك مىگويد : اگر دم الاغ قاضى را قطع كند بايد بهاى كامل الاغ را بپردازد ولى اگر همين عمل را با الاغ هيزمشكن انجام دهد فقط ارش بر او لازم است . « 1 »
فتواى مالك سر از خرد و نقل پيچيده است . خداوند مىفرمايد : « هر كس بر شما تعدى كند به همان اندازه تعدىاش بر او تعدى كنيد . » « 2 » و « جزاى هر بدى ، بدى است همانند آن » « 3 » خرد نيز گواهى مىدهد كه اختلاف بهاى دو چيز به اختلاف خود آنهاست نه اختلاف مالك آنها ! 7 - غصب منافع ، مانند كشاورزى در زمين و سكونت در سرا ، سبب ضمان منافع مىشود .
ابو حنيفه چنين نظرى ندارد . به رأى او اگر كسى زمين را غصب كرد و به دست خويش كاشت نبايد چيزى به مالك زمين بپردازد امّا اگر به زمين زيان رسانده بايد ارزش بپردازد و گر نه ارش نيز بر او نيست . همچنين اگر آن زمين را به اجاره داد سود اجاره از آن اوست و از سود چيزى به مالك نمىرسد . « 4 »
هامش
( 1 ) . نويسنده كتاب « ينابيع » در كتاب « غصب » خود مىگويد : « مذهب مالك در بريدن دم الاغ قاضى ، پرداخت تمام قيمت است زيرا عمل مجرم سبب اهانت به دين و از ميان بردن فايده الاغ است چون قاضى ديگر نمىتواند بر آن بنشيند . » اهانت دينى و هتك حرمت قاضى - اگر آن شخص براستى چنين قصدى داشته است - موجب كيفر است اما اگر الاغ از مزرعه او گذشته و او بىقصد اهانت به قاضى دم خر را بريده ، سزاوار كيفر هم نيست . از ميان رفتن فايده الاغ نيز ياوه است زيرا قاضى تمام عمر پياده نمىماند و مىتواند الاغ ديگرى بخرد .
( 2 ) . بقره : 194 .
( 3 ) . شورى : 40 .
( 4 ) . الهدايه ، ج 4 ، ص 10 ، 14 ، 16 و بدايه المجتهد ، ج 2 ، ص 269 .
ابن حزم در كتاب فقه خود ، نيكو گفته است كه فتواى ابو حنيفه در اين مسأله از عجايب دنيا است ، زيرا غاصبى كه شخص را از مال خود بازداشته ، او را از منافع مال نيز بازداشته است و بايد ضامن منافع باشد و آنچه را كه