آمده مهر شكل نِحله يعنى هديه را دارد : و اتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً « 1 » . و در عقد نكاح ، طرفين خود زن و شوهر هستند و ارتباطى كه برقرار مىشود نه به صورت معاوضه است بلكه به اين صورت است كه اينها قبلًا به صورت يك زوج نبودند ، بعد از اين به صورت يك زوج درمىآيند . [ و معنى ] زَوَّجْتُ . . . نه اين است كه من اين زن را به ازاى اين مبلغ زن تو قرار دادم ، بلكه اين است كه شما دو نفر قبلًا دو فرد بوديد ، حالا شديد يك زوج . پس در عقد حتى لازم نيست كه معاوضه هم در كار باشد . نه تنها ثمن و مثمن لازم نيست بلكه معاوضه هم لازم نيست ، مثل عقد نكاح كه استثنائاً در ميان عقدها اينطور است .
مسئله ديگر اين است كه ما در فقه ابوابى داريم در باب عقود و ايقاعات ، مثل بيع ، اجاره ، وكاله ، وديعه ، جُعاله ، حواله ، كفالت ، ضمان . آيا هر معاملهاى كه صورت مىگيرد الزاماً بايد داخل در يكى از همين ابواب شناخته شدهء فقه باشد كه اگر از اين ابواب خارج شد ، ديگر به رسميت شناخته نمىشود ؟ به عبارت ديگر آيا هر معاملهاى كه صورت مىگيرد ، بايد ببينيم بيع است يا اجاره يا . . . و اگر ديديم داخل در هيچيك از اينها نشد بگوييم پس ديگر قطعاً درست نيست ؟ يا نه ، هيچ ضرورتى ندارد كه داخل در يكى از اين معاملات باشد . ممكن است معاملهء مستقلى باشد و شرعاً صحيح باشد ، زيرا ما در ادلهء فقهى به اصطلاح يك عمومات كليه داريم كه مطلق معاملات را تصحيح مىكند الّا آن معاملهاى كه استثنا شده است ؛ يعنى اصل در هر معاملهاى صحت است مگر آن معاملهاى كه استثنا شده باشد و داخل در مستثنىها باشد ، مثلًا داخل در قمار يا ربا باشد .
بناى فقها بر اين مطلب دوم است . مىگويند ما يك كليات داريم مثل : اوْفوا بِالْعُقود « 2 » . قرآن گفته به هر پيمانى كه با يكديگر مىبنديد بايد وفا بكنيد . اوْفوا بِالْعُقود شامل همهء پيمانها مىشود مگر آن پيمانى كه استثنا شده باشد . بنابراين اگر ما عقدى داشته باشيم كه نه بيع باشد ، نه اجاره و بهطور كلى هيچيك از معاملاتى كه در كتب فقهى وجود دارد نباشد ولى داخل در استثناها نيز نباشد بلكه در مستثنى منه باشد ،
هامش
( 1 ) نساء / 4
( 2 ) مائده / 1