بينما يعرف الفقه الإسلامي هذه النظرية منذ بداية تكوينه « 1 » . ومنها : إن القانون الجنائي الإسلامي يختلف اختلافا جذريّا عن القانون الجنائي الروماني سواء من حيث الجريمة أو من حيث العقوبة « 2 » . ومنها : قيام الفقه الإسلامي على أساس عدم الفصل بين القواعد الأخلاقية والقواعد القانونية الأمر الذي أدّى إلى قيام العديد من النظريات القانونية الإسلامية التي لا نظير لها في القانون الروماني الذي يفصل فصلا كاملا بين القانون والأخلاق . فقد ظهرت في الفقه الإسلامي نظرية سوء استعمال الحق المبنية على القواعد الأخلاقية كحق الجوار ، وضرورة الرفق بالمدين عند التنفيذ على أمواله .
كما ظهرت في الفقه الإسلامي نظرية الضرورة التي لا مثيل لها في القانون الروماني والتي هي نتاج تطبيق القواعد الأخلاقية وإدماجها في القواعد القانونية « 3 » . وهذه النظريات المستمدة من القواعد الأخلاقية لا يعرفها القانون الروماني بل إن مدونة « جستنيان » تقرر صراحة أن إساءة استعمال الحق لا تعتبر فعلا غير مشروع وبينما يأخذ القانون الروماني بنظام التقادم كطريقة لكسب الملكية فإن الشريعة الإسلامية لا تأخذ بهذا النظام ، ولا تسمح أن يكون مضي المدة لذاته مكسبا أو مسقطا للحقوق « 4 » .
هذه هي بعض أوجه التشابه والاختلاف بين الفقه الإسلامي والقانون الروماني .
وقد حاولنا في هذا المبحث أن ندرس بعمق وتفصيل كبيرين أوجه الاتفاق والاختلاف بينهما حتى نستطيع أن نحكم بوقوع التأثر والتأثير بينهما من عدمه . وقد أثبتت لنا دراستنا هذه أن الفقه الإسلامي هو نتاج منهج إسلامي مستقل لا علاقة له بالمؤثرات الخارجية سواء أكانت الشريعة الموسوية أم المبادئ المسيحية أم القانون الروماني أم القانون الكنسي . وقد استطعنا أن نثبت هذا الاختلاف في المصدر والمحتوى لا على ما دبجه المؤلفون العرب فحسب ولكن استنادا إلى آراء العديد من المستشرقين الذين
هامش
( 1 ) صوفي أبو طالب ، بين الشريعة الإسلامية والقانون الروماني ، المرجع السابق ، ص 167 - 172 .
( 2 ) أ - د . علي بدوي ، بحث منشور في مجلة القانون واقتصاد ، العدد الخامس ، السنة الأولى ، نوقمبر سنة 1931 ، ص 733 ، وما بعدها .
ب - عبد القادر عودة ، التشريع الجنائي في الإسلام ، دار إحياء التراث العربي ، الطبعة الرابعة ، الجزء الأول ، 1985 ، ص 70 - 77 .
( 3 ) صوفي أبو طالب ، بين الشريعة الإسلامية والقانون الروماني ، المرجع السابق ، ص 130 - 132 .
( 4 ) د . عبد الكريم زيدان ، المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية ، المرجع السابق ، ص 87 .