ويشترط انتقاله بالبيع فلا تثبت لو انتقل بهبة أو صلح أو صداق أو صدقة أو إقرار .
شرح
« 5 » - قول ابن إدريس ثبوتها في كل مبيع الا السفينة وما لا يقسم كالثياب والحيوان .
« 6 » - قول سلار تثبت فيما يصح قسمته خاصة .
« 7 » - قول ابن أبي عقيل ثبوتها في كل مبيع وان انقسم .
قوله : ويشترط انتقاله بالبيع فلا تثبت لو انتقل بهبة أو صلح أو صداق أو صدقة أو إقرار
هذا هو المشهور بل المجمع عليه اليوم ، ويظهر من كلام ابن الجنيد ثبوت الشفعة بانتقال الحصة وان لم يكن بعقد معاوضة . وكأنه يحتج بأن حكمه شرعيتها موجودة في جميع صور الانتقالات فتثبت فيه .
وفيه نظر ، لان وجود الحكمة غير كاف لعدم الانضباط ، فالشارع ضبطها بالبيع لكونه وضعا مضبوطا كما ضبط القصر بالسفر وان وجدت المشقة في غيره .
هذا ، مع أنا لا نقول بالقياس في الشرعيات . وتؤيد ما قلناه رواية أبي بصير عن الباقر عليه السلام في الصحيح قال : سألته عن رجل تزوج امرأة على بيت في دار له وله في تلك الدار شركاء . قال : جائز له ولها ولا شفعة لأحد من الشركاء عليها ( 1 ) . وفي الاستدلال بهذا الحديث نظر ، لجواز أن يكون نفي الشفعة لكثرة الشركاء .
هامش
( 1 ) التهذيب 7 / 167 ، الوسائل 17 / 325 .