الفصل الخامس في حد السرقة ) وهو يعتمد فصولا :
( الأول ) في السارق :
ويشترط فيه : التكليف ، وارتفاع الشبهة ، وألا يكون الوالد من ولده ، وأن يهتك الحرز ويخرج المتاع بنفسه ويأخذ سرا .
شرح
الأول قول الشيخ في النهاية ( 1 ) ، واختاره العلامة في المختلف ( 1 ) ، لأن التوبة تسقط تحتم الرجم الذي هو أقوى ، فإن تسقط الأضعف أولى . وفيه نظر ، للفرق فان الرجم موجب للتلف بخلاف الحد .
والثاني قول الشيخ في المبسوط والخلاف ، واختاره ابن إدريس والمصنف في الشرائع لثبوته بالإقرار فإسقاطه يفتقر إلى دليل ، وليس والحمل على الرجم قياس مع وجود الفرق . قال الشهيد رحمه اللَّه ولعله الأقرب .
قوله : والا يكون والدا من ولده
أما في الأب فالإجماع عليه ، هل الام كذلك ؟ قال التقي نعم ، واستحسنه العلامة في المختلف ( 2 ) ، لاشتراكهما في وجوب التعظيم .
هامش
( 1 ) النهاية : 714 ، المختلف : الجزء الخامس 216 .
( 2 ) المختلف ، الجزء الخامس 224 .