ولو ملك الأمة فأعتقها حل له وطؤها بالعقد وان لم يستبرئها ، ولا تحل لغيره حتى تعتد كالحرة .
ويملك الأب موطوءة ابنه وان حرم عليه وطؤها وكذا الابن .
( النوع الثاني ) : ملك المنفعة .
وصيغته أن يقول : أحللت لك وطأها أو جعلتك في حل من وطئها ولم يتعدهما الشيخ .
واتسع آخرون بلفظ الإباحة ، ومنع الجميع لفظ العارية .
شرح
قوله : ولو ملك الأمة فأعتقها حل له وطؤها بالعقد وان لم يستبرئها
يشير بذلك إلى خلاف بعض الجمهور ، فإنه قال لا بدّ من الاستبراء . والحق خلافه ، لأنه مع العتق لا تكون مملوكة حتى يجب استبراؤها .
قوله : النوع الثاني ملك المنفعة ، وصيغته ان يقول " أحللت لك وطئها " أو " جعلتك في حل من وطئها " ، ولم يتعدهما الشيخ واتسع آخرون بلفظ الإباحة ، ومنع الجميع لفظ العارية
هنا فائدتان :
( الأولى ) ان هذا النوع - أعني تحليل الإنسان أمته لغيره - هل هو سائغ أم لا ؟ المشهور عند أصحابنا الأول ، ونقل في المبسوط ( 1 ) وابن إدريس قولا نادرا بمنعه ، كما هو مذهب أكثر الجمهور .
واحتج المسوغ بعموم قوله تعالى " أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ " ( 2 ) ، ولفظ " ما "
هامش
( 1 ) المبسوط 4 / 246 ، السرائر : 313 .
( 2 ) سورة النساء : 3 .