ولو كانت أمة لمولاه كان التفريق إلى المولى ، ولا يشترط لفظ الطلاق .
شرح
علي بن أبي حمزة عن الكاظم عليه السّلام ( 1 ) .
وقال ابن إدريس يجب عليه كمال المهر لثبوته في ذمته بمجرد العقد ، ولا دليل على سقوطه بالبيع ، وحمله على الطلاق قياس . وهو حسن خصوصا مع ضعف الرواية ، فان علي بن أبي حمزة واقفي ملعون .
قوله : ولو كانت أمة لمولاه كان التفريق إلى المولى ولا يشترط لفظ الطلاق
هنا فوائد :
( الأولى ) ان تزويج المولى عبده بأمته هل هو عقد أو تمليك للمنفعة إذ لا ثالث إجماعا ، لكنه ليس بعقد والا لاستحق به المهر ، لكن لا يستحق به شئ والا لكان له مستحق ومستحق عليه ، لان المهر للمولى كما تقدم ، فالمستحق عليه ليس العبد لاستحالة أن يستحق المولى في ذمة عبده شيئا ولا في رقبته أو منفعته ، لأنهما مملوكان للمولى قبل التزويج ، ولا المولى لاستحالة أن يستحق الشخص في ذمة نفسه شيئا ، وانتفاء لازم الشئ يستلزم لانتفائه فلا يكون عقدا .
وأيضا أجمعوا على أنه لا يتعين هنا لفظ الطلاق مع أن النكاح الدائم لا يرتفع الا بالطلاق أو بالفسخ ، اما لزوال الملك أو لعيب أو لاختلاف الدين ، ولا واحد من ذلك حاصل هنا فلا يكون عقدا ولا تمليكا ، لان العبد لا يملك .
أجيب : بأنا نختار أنه عقد بالنسبة إلى المولى غير مستقر بل له فسخه متى شاء ، والفسخ لا يعتبر فيه الطلاق .
هامش
( 1 ) التهذيب 8 / 210 ، الفقيه 3 / 289 .